Le gouvernement fédéral condamné à verser des centaines de millions de dollars à des investisseurs pour ne pas avoir respecté ses promesses lors de la délivrance de licences de spectre par enchères relatives aux services sans fil Le gouvernement fédéral condamné à verser des centaines de millions de dollars à des investisseurs pour ne pas avoir respecté ses promesses lors de la délivrance de licences de spectre par enchères relatives aux services sans fil

Dans l’affaire Quadrangle v. Attorney General of Canada, la Cour supérieure de justice de l’Ontario a jugé que le gouvernement fédéral était responsable de dommages-intérêts de plusieurs centaines de millions de dollars envers des investisseurs dans des licences de spectre relatives aux services sans fil. Le tribunal a conclu que les demandeurs avaient investi en partant du principe qu’ils pourraient se retirer en vendant les licences à un grand fournisseur après cinq ans, si l’entreprise ne prospérait pas. Cependant, le gouvernement a par la suite modifié le cadre législatif pour interdire un tel transfert. La décision repose sur les faits et sur une analyse détaillée visant à déterminer si, compte tenu des circonstances, le gouvernement avait envers les investisseurs une obligation de diligence suffisante pour justifier une action en dommages-intérêts en droit privé. Le tribunal a conclu que le gouvernement avait manqué à ses obligations et était redevable.

Le contexte

Le gouvernement du Canada contrôle l’accès au spectre des fréquences radio (communément appelé « spectre sans fil ») au Canada. En 2008, le gouvernement a mis aux enchères des licences pour différentes bandes du spectre sans fil. Il espérait ainsi lever des fonds et attirer de nouveaux venus capables de concurrencer les trois grands fournisseurs de services sans fil. Le gouvernement a réservé des licences pouvant être délivrées uniquement aux nouveaux venus et a encouragé les nouveaux venus potentiels à soumissionner.

Les enchères ont été un grand succès sur le plan financier. Un nouveau venu, Mobilicity, a acquis plusieurs licences dans le cadre des enchères. Les investisseurs demandeurs qui finançaient Mobilicity ont versé 243 millions de dollars au gouvernement pour les licences en question.

Les licences étaient soumises à un moratoire de cinq ans, pendant lequel elles ne pouvaient être transférées. Le caractère temporaire de la condition de non-transférabilité était essentiel. Pour participer aux enchères, les nouveaux venus avaient besoin de financement et, pour obtenir ce financement, il était essentiel que les licences soient transférables, comme le gouvernement l’avait reconnu au moment des enchères.

Selon les termes du tribunal : « [traduction libre] Les demandeurs estimaient qu’il existait une stratégie de sortie pour les nouveaux venus s’ils devaient vendre. C’était exactement le filet de sécurité dont avaient besoin les nouveaux venus potentiels. C’était également exactement le filet de sécurité présenté et offert par le gouvernement pour inciter les investisseurs à financer les nouveaux venus. »  Les demandeurs et le gouvernement savaient également que, si l’entreprise de Mobilicity échouait au cours de la période de cinq ans, les seuls acheteurs potentiels de leurs licences seraient les trois grands exploitants historiques.

Les règles du jeu ont alors changé sous les pieds des acteurs. Cinq ans après que Mobilicity eut acheté ses licences, le gouvernement a modifié le cadre politique, annulant et révoquant le droit de transférer les licences aux exploitants historiques.

Les demandeurs ont poursuivi le gouvernement en dommages-intérêts sur la base de divers chefs de droit privé, notamment pour négligence et assertion négligente et inexacte.

Le tribunal a qualifié l’action comme suit :

[traduction libre] Le gouvernement a-t-il incité les parties à investir des centaines de millions de dollars dans le marché canadien de la téléphonie cellulaire sur la base de déclarations et de promesses concernant une stratégie de sortie, pour ensuite « tirer le tapis » sous leurs pieds après qu’elles ont tenté, sans succès, de concurrencer trois exploitants historiques bien capitalisés?

L’analyse

Le tribunal a jugé que le gouvernement fédéral était responsable de négligence et d’assertion négligente et inexacte. Il a estimé que, en vertu du droit privé, le gouvernement avait une obligation de diligence envers les demandeurs pour les raisons suivantes :

• Non seulement il était raisonnablement prévisible, mais le gouvernement avait prévu que le fait d’interdire le transfert des licences de spectre de Mobilicity à un exploitant historique après l’expiration du moratoire de cinq ans porterait atteinte aux intérêts économiques des demandeurs. Le gouvernement a incité et encouragé les demandeurs à participer aux enchères de 2008, en leur déclarant expressément qu’il existait « [traduction libre] des règles pour aider [les nouveaux venus] à livrer concurrence et que [les] licences seraient transférables si les choses ne fonctionnaient pas ». Selon les termes du tribunal : « [traduction libre] Les déclarations expresses faites par une autorité de réglementation à un particulier et la confiance que ce particulier accorde à ces déclarations contribuent grandement à établir une obligation de diligence prima facie. »
• Il n’y a aucune raison politique de refuser d’imposer une obligation de diligence dans cette affaire, où les demandeurs étaient expressément connus du gouvernement. Surtout, le tribunal a noté : « [traduction libre] [m]ême si l’étendue du pouvoir discrétionnaire du gouvernement pour prendre des décisions politiques est vaste, elle ne peut être si vaste au point de rendre sans objet certaines déclarations qu’il a faites intentionnellement et expressément ».
• Le recours par le gouvernement à des enchères pour vendre les licences au prix du marché est un élément important de l’analyse du tribunal : « [traduction libre] Le gouvernement a effectivement vendu les licences aux demandeurs pour environ 243 millions de dollars », ce qui fait que ces circonstances ne ressemblent guère à un régime d’octroi de licences classique, dans lequel un gouvernement délivre une licence, telle qu’un permis de conduire ou une licence commerciale, moyennant une redevance symbolique ou administrative.

Le tribunal a jugé que le gouvernement avait manqué à son obligation de diligence en annulant et en révoquant unilatéralement le droit de transférer des licences de spectre à un exploitant historique après le moratoire de cinq ans, et ce d’une manière qui nuisait particulièrement à Mobilicity. Selon les termes du tribunal, « [traduction libre] les pertes des demandeurs étaient le résultat direct et effectivement intentionnel du comportement du défendeur ».

Ce qu’il faut retenir

Le vaste pouvoir discrétionnaire dont dispose le gouvernement pour prendre des décisions politiques ne peut pas le dégager de sa responsabilité civile dans toutes les circonstances. 

Dans cette affaire, le tribunal a attribué en dommages-intérêts une somme importante destinée à replacer les demandeurs dans la situation qui aurait été la leur, « n’eût été » (but for) les assertions inexactes du gouvernement, c’est-à-dire s’ils n’avaient jamais investi dans les licences de spectre ou dans Mobilicity et avaient plutôt affecté les mêmes fonds à d’autres investissements. Compte tenu des circonstances de l’affaire et de l’importance des sommes en jeu, la cause ira probablement en appel.