Acquisitions d’entreprises privées au Canada Acquisitions d’entreprises privées au Canada

Auteurs : Alex Gorka et Brett Anderson

Autres considérations

Certains aspects réglementaires peuvent influencer les délais pour conclure l’opération, ainsi que la répartition des risques. Les opérations faisant intervenir des acheteurs financés par des fonds de capital-investissement donnent souvent lieu à des obligations de déclaration en vertu de la Loi sur la concurrence et de la Loi sur Investissement Canada.

La structure de toute acquisition est inévitablement influencée par une multitude de considérations fiscales qui surviennent en fonction de la nature de l’entreprise et des circonstances spécifiques des parties impliquées.

Enjeux fiscaux

La structure de toute acquisition est inévitablement influencée par une multitude de considérations fiscales qui surviennent en fonction de la nature de l’entreprise et des circonstances spécifiques des parties impliquées, notamment :

• l’acquisition d’actifs par opposition à l’acquisition d’actions ou, éventuellement, les opérations hybrides;
• la structure d’acquisition et la capitalisation de l’acheteur (notamment la possible utilisation et la forme juridique d’un véhicule d’acquisition au Canada par un acheteur non-résident);
• la capacité de conserver le report de pertes fiscales et autres attributs fiscaux de grande valeur;
• l’attribution du prix d’achat;
• les réorganisations pré-clôture et post-clôture;
• le traitement des mesures incitatives du vendeur et/ou des nouveaux régimes proposés à l’acheteur;
• l’application de la taxe de vente au Canada;
• les taxes applicables selon le pays de résidence du vendeur.

Droit de la concurrence et investissements étrangers

Droit de la concurrence

En vertu de la Loi sur la concurrence (Canada), les opérations de fusions et acquisitions sont soumises à une procédure de révision pré-clôture si elles atteignent certains seuils prescrits.

Lorsque ces seuils sont atteints, chaque partie doit présenter un avis préalable à la fusion. Lorsqu’un avis est requis, l’opération ne peut pas être conclue avant l’expiration d’une période d’attente initiale de 30 jours. Pour les cas susceptibles de présenter des enjeux importants en matière de concurrence, une demande de renseignements supplémentaires (DRS) peut être présentée par le commissaire de la concurrence avant l’expiration de cette période d’attente initiale. La délivrance d’une DRS a pour effet de prolonger la période d’attente initiale de 30 jours supplémentaires. Une fois toutes les exigences de la DRS pleinement respectées, les parties peuvent conclure l’opération, à moins que le commissaire n’ait demandé et obtenu une injonction pour empêcher la clôture de l’opération.

Lorsqu’une opération ne soulève aucune question de droit de la concurrence ou seulement des questions mineures, les parties peuvent opter pour une demande de certificat de décision préalable. S’il est accordé, ce certificat les dispense de l’obligation de déposer un avis concernant l’opération et de respecter le délai d’attente prévu par la loi. Si le commissaire ne juge pas pertinent d’accorder un certificat de décision préalable, il peut accorder une dispense accompagnée d’une lettre de non-intervention. Sauf exception liée à la délivrance d’un certificat de décision préalable, toute opération peut être contestée par le commissaire jusqu’à un an après sa clôture. Pour celles en deçà des seuils d’avis obligatoire et lorsqu’aucune notification volontaire n’a été faite, le délai de contestation est porté à trois ans après la clôture.

Consulter le rapport intitulé La nouvelle Loi sur la concurrence du Canada : ce que les entreprises doivent savoir publié par Osler.

Loi sur Investissement Canada (Canada)

Les acquisitions d’entreprises canadiennes par des sociétés étrangères sont réglementées en vertu de la Loi sur Investissement Canada. Cette loi s’applique que l’entreprise canadienne acquise appartienne ou non à des intérêts canadiens.

Si le seuil monétaire prescrit est atteint, toute acquisition directe de contrôle est assujettie à une approbation préalable du gouvernement, fondée sur le critère d’« avantage net du Canada ». Dans les autres cas, seul un avis est exigé, à déposer avant la clôture de l’opération ou dans les 30 jours qui suivent la clôture.

En vertu de la Loi sur Investissement Canada, tout investissement étranger dans une entreprise canadienne, y compris ceux qui ne mènent pas à une acquisition de contrôle, peut faire l’objet d’un examen afin de vérifier s’il est susceptible de porter atteinte à la sécurité nationale.

Dans le cadre d’une acquisition, le dépôt de la demande d’examen au titre de l’« avantage net » ou de l’avis, selon le cas, déclenche une période initiale d’examen de 45 jours en vertu du Règlement sur les investissements susceptibles de porter atteinte à la sécurité nationale prévu dans la Loi sur Investissement Canada. Si, au cours de cette période de 45 jours, l’investisseur ne reçoit aucun avis indiquant qu’un tel examen peut être ordonné ou a été ordonné, ce dernier peut avoir la certitude qu’aucun examen en profondeur de la sécurité nationale ne sera mené. Si un avis est transmis et que l’opération n’est pas encore conclue, celle-ci sera suspendue jusqu’à la fin de l’examen. Ce processus complet peut s’étendre sur plus de 200 jours. Si l’investissement est jugé susceptible de « porter atteinte à la sécurité nationale », les autorités peuvent prendre des mesures pour protéger la sécurité nationale, notamment en ordonnant à l’investisseur de ne pas procéder à l’investissement (ou de s’en dessaisir si celui-ci a déjà été exécuté) ou en autorisant son exécution à certaines conditions.

Les modifications apportées à la Loi sur Investissement Canada, adoptées en décembre 2023, mais pas encore en vigueur, créent une obligation d’avis préalable à la clôture au titre de la sécurité nationale pour les investissements dans certains secteurs sensibles prescrits, y compris pour certains investissements minoritaires. Ces obligations s’appliqueront dès que les règlements correspondants entreront en vigueur.

Vie privée et protection des renseignements personnels

En règle générale, les lois canadiennes en matière de protection des renseignements personnels dans le secteur privé permettent aux parties susceptibles de participer à une opération de partager des renseignements personnels à des fins de vérification diligente (renseignements au sujet des employés, listes de clients, etc.) sans le consentement des personnes concernées, à condition que les parties aient conclu une convention de non-divulgation (confidentialité) prévoyant, entre autres, que les renseignements personnels ne peuvent être utilisés ou communiqués que dans la mesure nécessaire à l’évaluation, à la conclusion ou à la mise en œuvre de l’opération.

Une fois l’opération conclue, les renseignements personnels peuvent généralement être utilisés et communiqués sans consentement, à condition que les parties aient conclu une entente prévoyant, entre autres, qu’ils seront utilisés ou communiqués uniquement aux fins auxquelles ils ont été recueillis à l’origine et pour lesquelles leur utilisation ou leur communication était autorisée immédiatement avant la conclusion de l’opération.

Il est d’usage également de ne divulguer certains renseignements personnels particulièrement sensibles (notamment les données détaillées relatives aux employés ou à la rémunération) qu’à l’approche de la signature, une fois les principales modalités et conditions convenues. Cette précaution vise à atténuer les risques liés à la confidentialité et à veiller à ce que seuls les renseignements essentiels soient partagés au moment opportun, conformément aux lois en matière de protection des renseignements personnels et aux obligations de confidentialité.

Même si les dispositions applicables aux opérations accordent une dispense de consentement, les autres exigences en matière de protection des données continuent de s’appliquer, y compris l’obligation de veiller à la protection des renseignements personnels pendant toute la durée de l’opération.

Droit du travail

Les éléments concernant les employés à prendre en considération dans le cadre de toute acquisition comprennent, notamment :

• Contrats de travail. Les parties doivent déterminer quels employés ou groupes d’employés devront conclure un nouveau contrat de travail ou accepter des modifications au contrat en vigueur, ainsi que les modalités de ces ententes. Lors d’une opération d’achat d’actifs, les contrats de travail ne peuvent être transférés à l’acheteur. Les parties doivent donc déterminer quels employés feront l’objet d’une nouvelle offre d’emploi de la part de l’acheteur et les conditions de celle-ci. Les employés qui ne reçoivent pas d’offre d’emploi de la part de l’acheteur ou qui refusent celle que ce dernier leur propose font habituellement l’objet d’une cessation d’emploi par le vendeur, qui demeure tenu de respecter ses obligations en matière de licenciement et d’indemnité de départ prévues par la loi ou établies par la common law. Lors d’une opération d’achat d’actions, la société qui emploie demeure la même et les contrats de travail sont maintenus sans interruption.
• Responsabilités des employés. Les dispositions de la convention d’achat doivent prévoir de manière claire et exhaustive l’attribution des responsabilités liées à l’emploi.
• Clauses restrictives. Il est fréquent que la convention d’achat contienne des clauses restrictives applicables aux vendeurs ou à un groupe de vendeurs et prenant effet à la date de l’opération. De plus, les contrats de travail individuels, généralement limités aux cadres supérieurs ou à d’autres hauts dirigeants, comportent souvent des clauses restrictives distinctes liées à l’emploi qui prennent effet à la date de fin d’emploi. La définition de la portée et de la durée des clauses restrictives devrait tenir compte des principes issus des lois en vigueur et de la common law.
• Protection des renseignements personnels. Selon la province, tout employé au Canada a droit à la protection de ses renseignements personnels en vertu des lois en vigueur et/ou de la common law. L’opération et toute modification apportée aux modalités et aux conditions d’emploi mises en œuvre dans le cadre de l’opération doivent être conformes aux lois applicables en matière de protection des renseignements personnels (voir ci-dessus la rubrique « Vie privée et protection des renseignements personnels »).

• Droits de négociation collective. En vertu des lois en matière de relations de travail, tous les droits de négociation collective applicables sont généralement pris en charge par l’acheteur, même dans le cadre des opérations d’achat d’actifs. De manière similaire, l’opération sera généralement sans incidence sur les demandes d’accréditation en cours concernant l’entreprise. L’acheteur devra également obtenir des conseils afin de s’assurer qu’il ne se livre pas à des pratiques déloyales de travail avant ou après la clôture.
• Santé et sécurité au travail. Au Canada, le régime d’indemnisation des accidents du travail est administré par les instances gouvernementales de compétence provinciale. Les antécédents de l’entreprise en matière de réclamation, ainsi que les surprimes, primes ou montants déterminés par l’assureur, doivent être rigoureusement passés en revue dans le cadre de la vérification diligente et pris en compte dans le cadre de l’opération.
• Régimes de retraite et autres régimes d’avantages sociaux. La vérification diligente en matière de retraite et d’avantages sociaux joue un rôle essentiel pour détecter toute éventuelle obligation, notamment les obligations de retraite non capitalisées, les lacunes en matière de conformité ou les clauses de changement de contrôle. Après la clôture, les acheteurs doivent examiner s’il est opportun de prendre en charge, de modifier ou de résilier les régimes en place, tout en veillant au respect des lois et à une intégration harmonieuse.

Capital-investissement

Au Canada, les fonds de capital-investissement, en particulier les fonds de rachat, sont régulièrement engagés dans l’achat, la gestion et la vente d’entreprises privées. Même si leur structure peut être très différente d’un fonds à l’autre, ils ont en commun une durée de vie fixe, ce qui influence leur stratégie d’investissement autour d’un horizon d’investissement et d’une période de détention définis pour les sociétés qui composent leur portefeuille. Pour cette raison, bien que les mêmes principes et mécanismes décrits ci-dessus s’appliquent généralement de la même manière aux acquisitions et aux cessions par des fonds de capital-investissement, les opérations de fusion et d’acquisition faisant intervenir des fonds de capital-investissement présentent souvent les caractéristiques suivantes :

• Effet de levier. Les acquisitions d’entreprises privées au Canada par des fonds de capital-investissement s’accompagnent souvent d’un effet de levier important, financé au moyen de facilités de crédit négociées parallèlement à l’opération, utilisées et prenant effet au moment de la clôture de l’acquisition.
• Clauses restrictives. Les acheteurs du secteur du capital-investissement s’emploient généralement à limiter soigneusement les clauses restrictives, notamment celles portant sur la non-concurrence et la non-sollicitation, afin qu’elles ne s’appliquent qu’aux membres de la direction ou à l’équipe chargée de l’opération, à l’exclusion des autres sociétés de leur portefeuille et des investissements distincts.
• Refinancement. Dans de nombreuses situations, les acheteurs du secteur du capital-investissement peuvent s’attendre à ce que les dirigeants de la société cible procèdent au refinancement d’une partie, voire de la totalité, de leur participation dans l’entreprise acquise afin de maintenir la continuité et de renforcer leur engagement à long terme envers l’entreprise.
• Véhicules d’acquisition. Les fonds de capital-investissement étrangers créent habituellement une filiale d’acquisition canadienne à des fins d’optimisation fiscale (notamment pour la déduction des frais de financement, le remboursement du capital investi exempt d’impôt à la source au Canada et la réévaluation fiscale de certains actifs). Des lettres d’engagement en capital du fonds ainsi que des lettres d’engagement à l’égard des dettes provenant des sources de financement sont souvent transmises aux vendeurs pour démontrer un engagement financier ferme envers l’opération d’acquisition.
• Conventions des détenteurs d’actions. Dans les situations où l’acquisition ne porte pas sur l’intégralité du capital de la société cible, les fonds de capital-investissement concluront une convention entre actionnaires ou une autre convention avec les actionnaires minoritaires afin de s’accorder suffisamment d’influence et de flexibilité pour préserver leur capacité d’action (p. ex., la possibilité d’« imposer » aux actionnaires minoritaires de prendre part à une opération de vente ou de sortie).
• Obligations postérieures à la vente. Les fonds de capital-investissement, qui sont conçus pour être dissous à échéance fixe avec distribution des produits aux investisseurs, sont particulièrement attentifs à leurs obligations d’indemnisation à long terme ou demeurant en vigueur après la vente d’une société faisant partie de leur portefeuille. Pour permettre une sortie sans heurt, les fonds de capital-investissement ont de plus en plus souvent recours à des polices d’assurance (voir la rubrique « Assurance déclarations et garanties »).
• Autres moyens de sortie. Lorsque la perspective de vente est improbable ou incertaine, les fonds de capital-investissement peuvent mettre en œuvre un processus « à deux volets », en menant en parallèle une procédure d’introduction en bourse et une procédure d’adjudication dans le cadre d’une vente privée.

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