À la suite d’une série de modifications très médiatisées visant à renforcer le régime du droit de la concurrence du Canada, qui ont abouti à la sanction royale du projet de loi C-59 le 20 juin 2024, le cadre législatif régissant le droit de la concurrence et le comportement des entreprises au Canada, tel qu’il est défini dans la Loi sur la concurrence, a changé de manière considérable. Les modifications apportées à la Loi sur la concurrence ont une portée étendue et augmentent considérablement l’exposition des entreprises faisant affaire au Canada à des mesures d’application de la loi, ainsi qu’à des sanctions pécuniaires, des actions en justice et des réclamations pécuniaires de la part de parties privées. Il est conseillé aux entreprises faisant affaire au Canada d’examiner attentivement leurs stratégies et leurs pratiques commerciales à la lumière des modifications et d’évaluer si elles doivent s’ajuster compte tenu des nouveaux motifs d’application de la loi, des nouvelles normes juridiques et des risques encourus.
En même temps, à plusieurs égards importants, on ne sait pas avec certitude comment on prévoit appliquer les modifications, ce qui compliquera les efforts de conformité jusqu’à ce que les autorités fournissent des précisions à cet égard. En outre, si l’entrée en vigueur d’un bon nombre des modifications est immédiate, celle de bien d’autres est soumise à un délai d’un an, période au cours de laquelle des détails et des lignes directrices supplémentaires sont susceptibles de voir le jour. Toutes les conséquences de la nouvelle Loi sur la concurrence seront donc connues au fur et à mesure que le Bureau de la concurrence publiera des lignes directrices et que la loi sera testée par le commissaire de la concurrence, ainsi que par les parties privées qui, après le délai d’un an, jouiront d’un droit d’accès élargi au Tribunal de la concurrence et pourront demander des mesures de redressement pécuniaire relativement à toute une gamme de pratiques commerciales susceptibles d’examen. Bien que les lignes directrices que le Bureau de la concurrence publiera pour aider les entreprises et les juristes à s’y retrouver dans le nouveau cadre soient les bienvenues, l’ampleur des changements et le rôle élargi des parties privées promettent qu’un large éventail de nouvelles interprétations et théories juridiques seront soumises au Tribunal de la concurrence et à d’autres instances judiciaires, qui détermineront en fin de compte la portée de l’application des nouvelles dispositions législatives.
Ci-dessous, nous exposons brièvement les modifications susmentionnées; nous vous invitons également à lire nos analyses approfondies des modifications que les entreprises faisant affaire au Canada doivent connaître.
Fusionnements – plus de rigueur dans l’application de la loi
Les modifications apportées récemment à la Loi sur la concurrence qui touchent le régime d’examen des fusionnements comprennent l’abrogation du moyen de défense fondé sur les gains en efficience, de nouvelles présomptions sur les effets concurrentiels d’un fusionnement qui accordent une plus grande importance à la structure du marché (parts du marché et niveaux de concentration), un régime de préavis élargi, des pouvoirs d’ordonnance provisoire renforcés et un délai accru après la clôture (trois ans) pendant lequel le commissaire peut contester les fusionnements qui n’ont pas fait l’objet d’un avis.
Ces modifications visent à renforcer l’application de la loi à l’égard des fusionnements considérés comme anti-concurrentiels et peuvent entraîner une augmentation de la fréquence des mesures de redressement que le commissaire peut demander sur la base soit d’un consentement, soit d’une ordonnance du Tribunal de la concurrence à la suite d’une action en justice. Bien qu’il y ait encore beaucoup de possibilités de fusionnements et d’acquisitions au Canada, les modifications apportées au régime d’examen des fusionnements auront un large éventail de conséquences pour les parties aux transactions, notamment en ce qui concerne l’évaluation des risques, la négociation de la transaction et sa planification, y compris le calendrier de sa mise en œuvre dans son ensemble.
Élargissement de l’accès privé en droit de la concurrence au Canada
La modification la plus importante apportée à la Loi sur la concurrence est sans doute l’élargissement à venir des droits d’accès des parties privées au Tribunal de la concurrence et la disponibilité de nouveaux recours ouvrant droit à des mesures de redressement pécuniaire à l’égard d’un large éventail de pratiques susceptibles d’examen. Avant ces modifications, il n’existait qu’un droit privé limité d’action en dommages-intérêts pour les comportements criminels les plus flagrants en vertu de la Loi sur la concurrence. En 2002, le Parlement a adopté des modifications qui accordaient aux parties privées un accès limité au Tribunal de la concurrence relativement à un nombre limité de pratiques susceptibles d’examen. Toutefois, les parties privées devaient satisfaire à un critère contraignant pour obtenir la permission de présenter une demande et n’avaient accès à aucun recours ouvrant droit à des mesures de redressement pécuniaire. À ce jour, seule une poignée de demandes d’accès privé ont été présentées en vertu des dispositions relatives aux pratiques susceptibles d’examen, et la plupart de ces demandes ont été réglées ou retirées, ou n’ont pas abouti à une conclusion sur le fond.
Les plus récentes modifications élargiront considérablement l’accès des parties privées au Tribunal de la concurrence et représentent l’expansion la plus spectaculaire des mesures d’accès privé en droit de la concurrence canadien depuis une génération. En particulier, en vertu de ces modifications, le critère relatif à l’obtention de la permission de présenter une demande sera considérablement assoupli; le droit des parties privées de présenter une demande relativement à un large éventail de pratiques susceptibles d’examen — y compris les pratiques commerciales trompeuses, l’abus de position dominante et les accords horizontaux et verticaux — sera élargi; de nouveaux recours ouvrant droit à des mesures de redressement pécuniaire seront créés; et un nouveau régime de réparation collective pourrait ouvrir le Tribunal à l’équivalent d’une action collective moderne. Par suite de ces modifications, un large éventail de parties privées, y compris les consommateurs, les concurrents et même les organismes d’intérêt public, seront incitées encore davantage à chercher à faire appliquer le droit canadien de la concurrence, en leur nom propre, voire au nom d’un groupe, dans les cas où le commissaire n’a pas pris de mesures d’application de la loi.
Compte tenu de l’importance de ces modifications, un délai d’un an s’écoulera avant que les nouveaux droits d’accès privés n’entrent en vigueur, ce qui permettra aux entreprises d’évaluer leurs pratiques et au Bureau de la concurrence et au Tribunal de la concurrence de fournir des lignes directrices et d’envisager des règles permettant de s’adapter à ce nouveau régime d’accès privé.
Risque accru en matière de droit de la concurrence pour les entreprises dominantes et les oligopoles
La principale disposition civile de la Loi sur la concurrence — l’abus de position dominante — a été modifiée de telle sorte qu’il est désormais plus facile d’établir l’existence d’un abus de position dominante. En particulier, une ordonnance d’interdiction (mais non des mesures correctives de nature structurelle ou des sanctions pécuniaires) peut désormais être rendue à l’encontre d’une entreprise dominante (ou d’entreprises qui se révèlent conjointement dominantes) sur la base de la constatation d’une seule intention anti-concurrentielle ou d’un effet anti-concurrentiel qui ne peut pas être attribué à un « rendement concurrentiel supérieur ».
Les conséquences d’une conclusion défavorable en vertu des dispositions relatives à l’abus de position dominante, lorsque l’intention et les effets anti-concurrentiels sont prouvés, ont également augmenté : les sanctions administratives pécuniaires ont augmenté (passant de 10 millions de dollars à 25 millions de dollars) et, une fois que le nouveau régime d’accès privé sera en vigueur, les parties privées pourront demander, en guise de réparation, des paiements pécuniaires fondés sur le bénéfice tiré du comportement anti-concurrentiel.
En outre, de nouveaux concepts tels que les « prix de vente excessifs et injustes » ont été incorporés, ce qui ajoute aux zones d’incertitude existantes qui n’ont pas été testées par les tribunaux. Celles-ci comprennent notamment les circonstances dans lesquelles les entreprises peuvent être considérées comme occupant conjointement une position dominante, ainsi que le sens de l’expression « rendement concurrentiel supérieur ».
Accords commerciaux ayant un effet sur la concurrence : désormais exposés à des examens approfondis et à une responsabilité
Les enjeux sont plus importants pour les parties à des accords commerciaux en raison de trois changements significatifs apportés à la disposition civile sur les accords de la Loi sur la concurrence (article 90.1), dont certains entrent en vigueur immédiatement et d’autres après un certain délai.
Tout d’abord, élargis, les recours incluent désormais des sanctions administratives pécuniaires maximales de 10 millions de dollars pour une première ordonnance (auparavant, aucune sanction pécuniaire n’était prévue).
Ensuite, les accords couverts s’étendront (à compter du 15 décembre 2024) des accords entre concurrents à tous les accords commerciaux entre entreprises, qu’elles soient ou non en concurrence les unes avec les autres, lorsqu’une « partie » de l’accord a pour objet important d’empêcher ou de diminuer la concurrence (par exemple, une clause de non-concurrence ou une clause d’exclusivité). Cela exposera pour la première fois un large éventail d’accords commerciaux ordinaires entre non-concurrents à un examen et à une responsabilité lorsqu’un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence sont susceptibles d’en résulter.
Enfin, en vertu du nouveau régime d’accès privé, les parties privées pourront présenter une demande relativement aux accords civils et demander des mesures de redressement pécuniaire (à compter du 20 juin 2025). En outre, on ne sait toujours pas si les fusionnements pourront faire l’objet d’une demande de la part d’une partie privée en vertu des dispositions restructurées relatives aux accords commerciaux.
Pratiques commerciales trompeuses : toujours une priorité eu égard à l’application de la loi
Le régime canadien de lutte contre les pratiques commerciales trompeuses a fait l’objet, depuis 2022, de modifications progressives visant à renforcer la capacité du Bureau de la concurrence à prendre des mesures d’application de la loi à l’encontre des pratiques commerciales trompeuses, en particulier en ce qui concerne les indications de prix et les déclarations environnementales. De lourdes sanctions pécuniaires sont prévues et, par suite des modifications les plus récentes, un nouveau droit d’action privé entrera en vigueur le 20 juin 2025.
Il reste à voir si le nouveau droit d’action accordé aux parties privées dont la demande satisfait au critère relatif à l’intérêt public ouvrira la porte à une vague de nouvelles actions devant le Tribunal, compte tenu de l’existence d’autres voies bien établies pour obtenir une mesure de redressement pécuniaire auprès des tribunaux en ce qui concerne les pratiques commerciales trompeuses ainsi que de l’absence de recours ouvrant droit à des mesures de redressement pécuniaire supplémentaires à la portée des parties privées (au-delà de la réparation traditionnelle par restitution, qui n’est disponible que dans certains cas). Néanmoins, le commissaire a donné la priorité à l’application de ces dispositions, en particulier en ce qui concerne l’indication de prix partiel et l’écoblanchiment, de sorte que les entreprises doivent s’attendre à une surveillance constante.
Élargissement de l’infraction aux dispositions sur les complots
Les modifications entrées en vigueur le 23 juin 2023 incluent les accords de non-débauchage et de fixation des salaires entre employeurs non affiliés (qu’ils soient ou non concurrents). Les entreprises ont eu un an pour s’adapter à ces nouvelles dispositions. Les entreprises canadiennes ont travaillé avec diligence pour revoir leurs pratiques commerciales, y compris les activités d’évaluation comparative et les clauses de non-sollicitation/non-débauchage dans les contrats, afin de s’assurer qu’elles sont conformes à la loi.
À notre connaissance, à ce jour, le Bureau de la concurrence n’a publié aucune enquête en vertu de ces dispositions et n’a pris aucune mesure d’application de la loi. Toutefois, compte tenu de ces modifications parallèles, de la possibilité d’actions en dommages-intérêts à l’initiative de parties privées et des mesures d’application de la loi aux États-Unis, le respect de ces dispositions demeure une priorité.
Allégement du fardeau en cas de refus de vendre et nouveau droit de réparation
Dans le passé, les parties privées n’ont eu qu’un succès limité lorsqu’elles ont introduit des demandes en vertu de la disposition relative au refus de vendre de la Loi sur la concurrence. Avec les modifications apportées à cette disposition, il se pourrait que les parties privées aient désormais plus de succès. La disposition relative au refus de vendre a été remaniée, de sorte que les parties privées ont un critère moins contraignant à satisfaire pour obtenir la permission du Tribunal de la concurrence de présenter une demande et l’étendue des ordonnances correctives est désormais plus vaste. Les modifications introduisent également un « droit de réparation », aux termes duquel les fournisseurs d’un produit ne peuvent refuser d’offrir des services de réparation ou de diagnostic, ou de fournir un moyen de diagnostic ou de réparation dans un délai déterminé.
Pouvoir officiel permettant la réalisation d’études de marché
Le commissaire de la concurrence a depuis longtemps le pouvoir d’examiner, au moyen d’« études de marché », l’état de la concurrence dans une industrie ou un secteur donné. Toutefois, jusqu’à récemment, il ne pouvait exiger des renseignements que lorsqu’il y avait des raisons de croire qu’il y avait eu infraction à la Loi sur la concurrence. Depuis décembre 2023, le commissaire peut désormais lancer des études de marché même en l’absence de préoccupations en matière d’infraction.
Autres modifications notables en vigueur
Outre les modifications susmentionnées, d’autres changements notables ont été apportés à la Loi sur la concurrence, notamment une nouvelle interdiction quant aux « mesures de représailles », une limitation des frais que le commissaire peut devoir payer et un nouveau régime de certification immunisant les accords visant la protection de l’environnement contre l’application de certaines dispositions de la Loi sur la concurrence.
Points à retenir
En résumé, en matière d’application du droit de la concurrence, le Bureau de la concurrence est désormais prêt à jouer un rôle renforcé et les parties privées, un rôle accru, nouvelle ère où le Tribunal de la concurrence gagnera en importance.
Le commissaire Boswell s’est vu doté d’outils réclamés depuis longtemps, de ressources accrues et d’un pouvoir d’application de la loi renforcé. Outre l’abaissement des seuils prévus par la loi pour l’obtention de mesures de redressement en vertu de la Loi sur la concurrence et l’accroissement considérable des conséquences en cas d’infraction, le commissaire dispose également d’un nouveau pouvoir lui permettant de réaliser des études de marché et d’une voie plus claire pour l’obtention d’ordonnances provisoires. En outre, grâce au rôle accru des parties privées dans la contestation des comportements dans un marché, le Bureau de la concurrence verra réduit son fardeau en matière d’application de la loi, ce qui pourrait d’autant permettre au commissaire de mener des enquêtes sur des sujets d’intérêt (allant des plaintes concernant des comportements dans un marché aux fusionnements n’ayant pas fait l’objet d’un avis), d’intenter des actions en justice et de se concentrer sur l’élaboration des lignes directrices requises et d’une politique en matière de concurrence.
Reconnaissant le fait que les entreprises et les juristes ont besoin de clarté, le Bureau de la concurrence s’apprête à publier des lignes directrices sur son approche concernant l’application de la nouvelle Loi sur la concurrence, publication qui est attendue prochainement. En outre, afin d’éviter que des actions en justice d’initiative privée n’interfèrent avec les stratégies d’application de la loi des autorités publiques, le commissaire Boswell a fait part de l’intention du Bureau de la concurrence de contribuer au développement de la jurisprudence en intervenant dans des actions d’initiative privée devant le Tribunal de la concurrence, parallèlement à ses propres actions en contestation. Même si le Bureau de la concurrence a déclaré que sa priorité était de se concentrer sur les domaines qui ont une « incidence sur l’abordabilité de la vie quotidienne des Canadiens », ses activités en matière d’application de la loi pourrait augmenter dans un large éventail de secteurs d’activité.
Par ailleurs, le Tribunal de la concurrence entre dans une nouvelle ère où il gagnera en importance. Depuis sa création en 1986, dans le développement du droit de la concurrence au Canada, le Tribunal de la concurrence a joué un rôle limité en raison du manque d’actions en contestation. Il est maintenant à l’aube d’une ère susceptible de le transformer. Il sera appelé à interpréter d’importantes modifications apportées à la Loi sur la concurrence dont l’application est incertaine (par exemple, la disposition relative aux accords entre non-concurrents, les modifications apportées au régime de l’abus de position dominante, le nouveau régime d’accès privé et les nouveaux seuils de concentration pour l’examen des fusionnements), probablement dans le cadre d’actions en contestation, ce qui l’amènera à développer un corpus de jurisprudence plus robuste. Les juges des Cours fédérales qui sont à la tête du Tribunal de la concurrence semblent vouloir relever les défis à venir. Il sera possible de continuer à affiner les procédures accélérées, y compris la médiation, qui ont été introduites ces dernières années pour simplifier le processus juridictionnel.
La nouvelle Loi sur la concurrence du Canada
Afin de mieux comprendre la façon dont ces modifications peuvent se répercuter sur votre entreprise, nous vous invitons à consulter notre guide, qui comprend plusieurs analyses approfondies, à savoir les suivantes.
Fusionnements
À la suite d’une série de modifications très médiatisées, le régime du droit de la concurrence du Canada a changé de manière considérable. Nous vous invitons à explorer notre guide, qui comporte plusieurs analyses approfondies et relève les principaux points que les entreprises faisant affaire au Canada doivent retenir.
Abus de position dominante
Les entreprises dominantes doivent faire attention : des sanctions pécuniaires plus lourdes, une norme moins stricte pour l’obtention d’ordonnances d’interdiction et, bientôt, des mesures financières incitant les parties privées à intenter des actions en justice.
Accords commerciaux
Les accords entre concurrents et non-concurrents sont désormais exposés à la Loi sur la concurrence, qui prévoit des sanctions importantes pour les accords anti-concurrentiels et, prochainement, un droit d’action privé.
Refus de vendre et droit de réparation
La disposition relative au refus de vendre a été remaniée, de sorte que le critère à satisfaire pour obtenir la permission de présenter une demande est moins contraignant et un nouveau « droit de réparation » a vu le jour.
Pratiques commerciales trompeuses
De récentes modifications ont mis l’accent sur l’écoblanchiment et l’indication de prix partiel, tout en augmentant considérablement les sanctions pécuniaires et créant, bientôt, un nouveau droit d’action privé.
Actions privées
Les nouvelles modifications élargiront considérablement l’accès privé au Tribunal de la concurrence et représentent l’expansion la plus spectaculaire de l’application du droit canadien de la concurrence à l’initiative de parties privées depuis une génération.
Études de marché et autres modifications
Parmi les autres modifications à noter, le commissaire peut désormais lancer des études de marché officielles en l’absence de soupçon d’infraction à la Loi sur la concurrence.
Dans les semaines à venir, le groupe Droit de la concurrence et investissement étranger d’Osler publiera d’autres bulletins sur les conséquences de ces modifications, notamment lorsque les nouvelles lignes directrices auront été publiées et que d’autres détails auront été précisés. Pour rester au fait des changements importants touchant le droit canadien de la concurrence, vous êtes invités à vous abonner à nos bulletins d’actualités.
Auteurs(trice) : Shuli Rodal, Michelle Lally, Kaeleigh Kuzma, Christopher Naudie, Adam Hirsh, Alysha Pannu, Danielle Chu, Chelsea Rubin, Reba Nauth, Zach Rudge, Graeme Rotrand
