Pratiques commerciales trompeuses :toujours une priorité eu égard à l’application de la loi

Le régime canadien de lutte contre les pratiques commerciales trompeuses a fait l’objet, depuis 2022, de modifications progressives visant à renforcer les mesures d’application de la loi contre les pratiques commerciales trompeuses. En matière d’application des dispositions relatives aux pratiques commerciales trompeuses, les recours civils comprennent l’imposition de lourdes sanctions pécuniaires et, à partir de juin 2025, un nouveau droit d’accès privé au Tribunal de la concurrence (le Tribunal), qui exclut toutefois la possibilité de demander une mesure de redressement pécuniaire allant au-delà de la traditionnelle restitution (recours dont on peut se prévaloir que dans certains cas et qui ne s’applique pas aux nouvelles dispositions relatives à l’écoblanchiment). L’application des dispositions relatives aux pratiques commerciales trompeuses de la Loi sur la concurrence (la Loi) est une priorité pour le Bureau de la concurrence (Bureau), qui se concentre en particulier sur les indications de prix et les déclarations environnementales.

Le commissaire de la concurrence (le commissaire) a indiqué que le Bureau entendait « [c]ontinuer à lutter contre les pratiques commerciales trompeuses en matière de déclarations environnementales (« écoblanchiment ») et les frais indésirables sous la forme d’indication de prix partiel ».^[1] Les entreprises doivent donc s’assurer de comprendre les risques accrus associés à leurs efforts de marketing et d’actualiser leurs efforts de conformité en conséquence.

Pleins feux sur l’« écoblanchiment »

Ces dernières années, les consommateurs sont devenus plus soucieux de l’environnement et recherchent fréquemment des produits et des services respectueux de l’environnement — « propres », « verts », « écologiques » ou « durables ». En réponse à cette demande, il est de plus en plus fréquent que les entreprises fassent la promotion de leurs produits ou services en faisant des déclarations sur leurs aspects et impacts environnementaux. Lorsque ces déclarations environnementales sont trompeuses ou non fondées, les entreprises sont considérées comme pratiquant l’« écoblanchiment » et courent le risque d’engager leur responsabilité en vertu des dispositions de la Loi relatives aux pratiques commerciales trompeuses. 

Tout comme les autorités antitrust, les autorités en valeurs mobilières et d’autres autorités chargées de l’application de la loi et de la réglementation du monde entier, le Bureau a déjà pris des mesures d’application de la loi contre l’écoblanchiment et a entamé plusieurs enquêtes et investigations sur des déclarations environnementales. Jusqu’à présent, le Bureau a fondé ses mesures d’application de la loi sur une infraction à la disposition générale de la Loi relative aux indications trompeuses, qui expose les entreprises à une responsabilité dans les cas suivants :

• elles donnent au public des indications fausses ou trompeuses sur un point important;
• elles font une déclaration de rendement, c’est-à-dire qu’elles donnent au public une indication sous la forme d’une déclaration ou d’une garantie visant le rendement, l’efficacité ou la durée utile d’un produit, qui ne se fonde pas sur une épreuve suffisante et appropriée.

Désormais, les indications ou déclarations environnementales peuvent également être contestées en vertu de deux nouvelles dispositions particulières. En vertu de ces nouvelles dispositions, il incombe aux entreprises (et non au commissaire ou à une partie privée) de prouver, selon la prépondérance des probabilités, que

• les indications sous la forme d’une déclaration ou d’une garantie visant « les avantages d’un produit pour la protection ou la restauration de l’environnement ou l’atténuation des causes ou des effets environnementaux, sociaux et écologiques des changements climatiques » se fondent sur une épreuve suffisante et appropriée;
• les indications sur « les avantages d’une entreprise ou de l’activité d’une entreprise » pour « la protection ou la restauration de l’environnement ou l’atténuation des causes ou des effets environnementaux et écologiques des changements climatiques » se fondent sur des éléments corroboratifs suffisants et appropriés obtenus « au moyen d’une méthode reconnue à l’échelle internationale ».

Il est à noter que ces nouvelles dispositions n’exigent pas du demandeur qu’il établisse également que l’indication est fausse ou trompeuse sur un point important.

Il est important de noter que la Loi a toujours exigé que les déclarations de rendement (y compris sous la forme d’une déclaration ou d’une garantie) soient fondées sur des épreuves suffisantes et appropriées et que le Bureau a enquêté et continue d’enquêter sur les déclarations de rendement environnemental. Au fil des ans, les tribunaux se sont penchés sur plusieurs affaires concernant la publicité de toutes sortes de déclarations de rendement différentes et sur la question de savoir si ces déclarations pouvaient être considérées comme fondées sur des épreuves « suffisantes et appropriées ».^[2] Le changement découlant de ces nouvelles dispositions est que les déclarations environnementales concernant les avantages d’une entreprise ou de l’activité d’une entreprise doivent être fondées sur des « éléments corroboratifs suffisants et appropriés » obtenus au moyen d’une « méthode reconnue à l’échelle internationale ». Cette norme n’est pas définie dans les nouvelles modifications. Toutefois, il convient de noter que, lors des débats au Sénat, juste avant la sanction royale, certains sénateurs ont fait remarquer que, si l’expression « méthode reconnue à l’échelle internationale » peut sembler vague, les mots doivent être interprétés conformément à leur sens ordinaire. Il a également été indiqué que l’analyse d’une indication devrait prendre en compte les pratiques exemplaires en vigueur au Canada, telles que celles établies par Environnement et Changement climatique Canada.^[3] En outre, le Bureau s’est engagé à consulter les parties prenantes et à publier des lignes directrices^[4] afin de fournir un cadre prévisible pour l’évaluation des éléments corroboratifs des déclarations environnementales.

Dans l’intervalle, les entreprises devront faire face à un certain degré d’incertitude, même si la Loi prévoit toujours explicitement à l’article 74.1(3) un moyen de défense fondée sur la diligence. Comme c’était le cas avant les modifications, il est essentiel que les entreprises qui font des déclarations ou donnent des indications concernant des concepts tels que la « durabilité » et la « carboneutralité » le fassent d’une manière qui soit compatible avec les preuves et les méthodes les plus récentes d’organisations tierces indépendantes dont l’expertise est reconnue dans le domaine pertinent. Dans la mesure du possible, lorsqu’elles donnent des indications environnementales, les entreprises doivent clairement divulguer la ou les sources des éléments corroborant les déclarations. Les entreprises doivent également donner la priorité aux efforts de conformité et commencer à prendre des mesures proactives pour faire face aux risques liés aux indications et aux déclarations existantes.

Prix habituel : le transfert du fardeau ultime souligne l’importance des dossiers de conformité

Les dispositions relatives au « prix habituel » du régime de lutte contre les pratiques commerciales trompeuses visent à empêcher les fournisseurs de profiter des consommateurs en leur faisant miroiter de fausses économies. Elles garantissent que les fournisseurs (généralement des détaillants) n’induisent pas les consommateurs en erreur en faisant référence à des prix gonflés comme étant le prix « habituel » ou « ordinaire » d’un certain produit et en suggérant ensuite un escompte. Elles garantissent aussi que les détaillants n’induiront pas les consommateurs en erreur en affirmant faussement que leurs propres prix (pour un produit particulier ou en général) sont inférieurs à ceux proposés par les concurrents dans le marché.

Le prix habituel correspond au prix ordinaire auquel un produit est généralement vendu, soit par a) le fournisseur, lorsque celui-ci laisse entendre que ses produits sont en solde ou font l’objet d’un escompte, soit par b) les autres concurrents dans le marché, lorsque le fournisseur laisse entendre que, pour le même produit, ses prix sont inférieurs à ceux des détaillants concurrents. En règle générale, l’établissement du prix habituel est l’élément central dans le cadre de l’évaluation de la conformité à ces dispositions. 

En vertu de la Loi, lorsqu’il annonce un escompte sur son produit, le fournisseur doit comparer le prix réduit au prix habituel du produit, et non à un prix ordinaire artificiellement gonflé pour créer l’illusion d’économies plus importantes. Même si la Loi ne prévoit pas de périodes déterminées, selon les lignes directrices du Bureau, le prix habituel peut être établi en fonction de l’un ou l’autre des critères suivants :

• le critère de la quantité, selon lequel le prix habituel correspond au prix ou à un prix plus élevé auquel l’entreprise a vendu une quantité importante du produit (généralement 50 % du produit) pendant une période raisonnable (généralement d’une durée de 12 mois, mais cette durée peut être plus courte selon le contexte).
• le critère du temps, selon lequel le prix habituel correspond au prix ou à un prix plus élevé auquel l’entreprise a offert de bonne foi le produit pendant une période importante (généralement d’une durée de six mois, mais, encore une fois selon le contexte, cette durée peut aussi être plus courte).

Pour qu’un fournisseur puisse promouvoir ses prix comme étant inférieurs à ceux pratiqués par d’autres fournisseurs dans un marché, le Bureau indique dans ses lignes directrices que les concurrents sur le marché concerné doivent avoir a) soit vendu une quantité importante du produit (généralement 50 % ou plus) à un prix plus élevé pendant une période raisonnable (généralement d’une durée de 12 mois) antérieure ou postérieure à la communication de l’indication, ou b) soit offert de bonne foi le produit à un prix plus élevé pendant une période importante (généralement d’une durée de six mois) précédant ou suivant la communication de l’indication.

Avant le 20 juin 2024, il incombait au commissaire, dans le cadre de toute procédure engagée en vertu de ces dispositions, d’établir le prix habituel du fournisseur. Ce fardeau a été transféré au fournisseur, qui doit désormais prouver, selon la prépondérance des probabilités, le prix habituel d’un produit en fonction des critères susmentionnés.

Les entreprises devraient revoir attentivement leurs programmes internes de conformité aux dispositions relatives au prix habituel et s’assurer de mettre en œuvre des pratiques appropriées en matière de tenue de registres, ce qui leur permettra de démontrer clairement et rapidement que le prix habituel indiqué est authentique et conforme à la Loi.

Précisions sur l’indication de prix partiel

L’indication de prix partiel est une stratégie de tarification trompeuse dans laquelle une entreprise n’annonce qu’une partie du prix d’un produit à l’avance et révèle des frais supplémentaires au fur et à mesure que le consommateur progresse dans le processus d’achat. En raison des frais supplémentaires qui s’y ajoutent, le prix initialement annoncé n’est pas atteignable et, par conséquent, trompeur pour les consommateurs. Ce domaine en est un où le Bureau s’est activé à faire appliquer la loi.

En juin 2022, la pratique de l’indication de prix partiel a été expressément codifiée comme trompeuse en vertu des dispositions pénales et civiles relatives aux pratiques commerciales trompeuses. Par suite de cette modification, le commissaire n’a plus besoin d’établir que ces pratiques sont trompeuses dans chaque cas, bien que d’autres éléments de la disposition doivent encore être établis.

Les modifications de 2022 excluaient expressément les frais obligatoires imposés sous le régime d’une loi de l’étendue des frais qui seraient soumis aux dispositions relatives à l’indication de prix partiel. Certains ont considéré que ces modifications créaient une exemption permettant aux fournisseurs de refiler aux consommateurs, sans les divulguer, les frais que le gouvernement leur imposait en vertu de la loi. Les plus récentes modifications renforcent les dispositions relatives à l’indication de prix partiel en précisant que seuls les frais obligatoires fixes imposés sous le régime d’une loi directement à l’acquéreur du produit, tels que la taxe de vente, pouvaient être exclus du prix annoncé. Par conséquent, il est désormais clair qu’un fournisseur cherchant à répercuter sur les acquéreurs de ses produits des frais ou des montants imposés par le gouvernement ne peut pas les exclure du prix annoncé. Comme l’a indiqué le commissaire, cette modification vise à « éliminer une échappatoire potentielle dans la disposition relative à l’‘indication de prix partiel’ et prévenir la prolifération involontaire des frais indésirables ».^[5]

Depuis juin 2022, le Bureau a déjà porté une affaire devant le Tribunal en vertu de la nouvelle disposition, dans laquelle il alléguait que Cineplex avait pratiqué l’indication de prix partiel lors de la vente de billets de cinéma en ligne.^[6] L’audience s’est terminée en février 2024 et la décision du Tribunal est attendue. Le Bureau a également conclu avec TicketNetwork, concernant des préoccupations liées à l’indication de prix partiel et à d’autres déclarations trompeuses lors de la revente de billets en ligne, un règlement prévoyant le paiement d’une sanction de 825 000 $ et l’abandon de toutes ses pratiques commerciales trompeuses.^[7] Plus récemment, en juin 2024, le Bureau a conclu avec SiriusXM Canada, concernant des préoccupations liées à des indications de prix d’abonnement partiel, un règlement prévoyant notamment le paiement d’une sanction de 3,3 millions de dollars.^[8] Ces affaires font suite à plusieurs autres mesures d’application des dispositions relatives à l’indication de prix partiel qui ont été prises avant que la Loi ne prévoie des dispositions explicites sur les indications de prix partiel.

Conséquences de la non-conformité

Lorsque le Tribunal ou une cour conclut qu’une entreprise a enfreint les dispositions de la Loi relatives aux pratiques commerciales trompeuses, il peut, à sa discrétion, rendre un large éventail d’ordonnances correctives, y compris une ordonnance ou une combinaison d’ordonnances :

• interdisant le comportement susceptible d’examen, à savoir l’indication ou la déclaration en question qui n’est pas fondée sur des éléments corroboratifs ainsi que les indications et déclarations similaires;
• obligeant la publication d’avis correctifs;
• imposant des sanctions administratives pécuniaires, payables au gouvernement (et non à des parties privées), d’un montant n’excédant pas le plus élevé des deux montants suivants : 10 millions de dollars pour la première ordonnance (et 15 millions de dollars pour toute ordonnance subséquente) ou trois fois la valeur du bénéfice tiré de l’accord (ou, si ce montant ne peut pas être déterminé raisonnablement, 3 % des recettes globales brutes annuelles de la personne morale);
• exigeant la restitution d’une somme aux acquéreurs des produits en cause (ce recours est disponible uniquement en cas d’infraction à l’interdiction générale de donner des indications fausses ou trompeuses sur un point important; il n’est pas disponible en cas d’infraction à l’une ou l’autre des deux nouvelles dispositions relatives à l’écoblanchiment).

À l’heure actuelle, seul le commissaire peut demander des ordonnances provisoires, mais à partir du 20 juin 2025, les parties privées pourront également en demander. Ainsi, les parties privées (autorisées) pourront enjoindre une entreprise à mettre fin ou à modifier ses campagnes de marketing avant la tenue d’une audience en bonne et due forme sur le fond. 

Contrairement à la situation visant les autres pratiques commerciales susceptibles d’examen, la nouvelle mesure de redressement pécuniaire ne sera pas disponible en vertu des dispositions civiles relatives aux pratiques commerciales trompeuses. Au lieu de cela, lorsque le régime d’accès privé entrera en vigueur le 20 juin 2025, le seul recours dont pourront se prévaloir les parties privées qui présenteront des demandes en vertu des dispositions civiles sera la simple restitution, et ce uniquement en cas d’infraction à l’interdiction générale de donner des indications fausses ou trompeuses sur un point important. (Il est à noter qu’on ne peut pas se prévaloir de ce recours pour d’autres pratiques commerciales trompeuses, y compris les deux nouvelles dispositions relatives à l’écoblanchiment exposées plus haut.) Toutefois, comme il est indiqué ci-dessous, les parties privées ont déjà la possibilité d’obtenir une mesure de redressement pécuniaire sous la forme de dommages-intérêts lorsqu’elles arrivent à démontrer l’existence d’une infraction aux dispositions criminelles ou d’une représentation fausse ou trompeusesusceptible d’action en justice en vertu de la common law ou des lois provinciales sur la protection des consommateurs.

Le nombre d’actions privées pourrait bien se multiplier 

Chaque année, le Bureau reçoit des milliers de plaintes — à la fois officielles et non officielles (en application des dispositions de l’article 9 de la Loi) — alléguant le recours à des pratiques commerciales trompeuses. Par exemple, en 2022–2023, le Bureau a reçu près de 6 000 plaintes relatives à des pratiques commerciales trompeuses sur une période de 12 mois, ce qui représente plus de 90 % du nombre total de plaintes reçues.^[9] Bien que ces données illustrent le fait que les pratiques commerciales trompeuses constituent un domaine qui préoccupe grandement le public et une priorité pour le Bureau en matière d’application de la loi, le simple volume de plaintes annuelles met en lumière le fait que le Bureau ne peut pas enquêter sur toutes les plaintes en temps utile.

À ce jour, en vertu de la Loi, les parties privées ne peuvent intenter une action en dommages-intérêts que si l’indication trompeuse alléguée constitue une infraction aux dispositions criminelles relatives auxindications fausses et trompeuses. Bien que les parties privées n’aient aucun droit d’action en vertu des dispositions civiles de la Loi relatives aux pratiques commerciales trompeuses, elles peuvent intenter des actions en dommages-intérêts et obtenir d’autres mesures de redressement en cas de représentations fausses ou trompeuses en vertu de la common law et des lois provinciales sur la protection des consommateurs. Au fil des ans, des parties privées, y compris des demandeurs d’action collective, ont intenté de telles actions avec un certain succès.

Comme il est indiqué à la section L’expansion spectaculaire de l’accès privé en matière de droit de la concurrence canadien du présent guide portant sur l’élargissement des mesures d’application de la loi d’initiative privée prévues par la Loi, à partir du 20 juin 2025, les parties privées capables de convaincre le Tribunal ou une cour qu’il est dans « l’intérêt public » de leur accorder la permission de contester des pratiques commerciales trompeuses en vertu des dispositions civiles en la matière seront désormais en mesure de le faire. Étant donné que les parties privées peuvent déjà fort bien demander aux tribunaux une mesure de redressement pécuniaire en cas de pratiques commerciales trompeuses, qu’elles ne peuvent pas demander d’indemnités supplémentaires en application du nouveau droit d’action que la Loi leur confère et qu’elles doivent prouver que le critère relatif à l’intérêt public est satisfait, il n’est pas certain que la modification susmentionnée ouvrira la porte à une vague de nouvelles actions devant le Tribunal. En ce qui concerne la question de savoir quelles seront les premières parties privées à se prévaloir de leur droit d’action élargi, les groupes de défense de l’environnement tels qu’Ecojustice et Greenpeace poursuivent depuis longtemps les entreprises au sujet de déclarations environnementales au moyen du dépôt de plaintes officielles auprès du Bureau. Ces groupes se sont également activés à présenter au Parlement des mémoires sur les nouvelles dispositions relatives aux déclarations environnementales. Lorsque le nouveau régime d’accès privé entrera en vigueur le 20 juin 2025, ces groupes (à supposer qu’ils prouvent que le critère relatif à l’intérêt public est satisfait et, ainsi, qu’ils en obtiennent la permission) pourront présenter leurs demandes d’ordonnance corrective directement et selon leurs propres conditions. Par conséquent, le Bureau, dont les ressources sont limitées, pourrait bientôt être éclipsé par les parties privées et les organismes d’intérêt public en tant que principal responsable de l’application des dispositions relatives à l’écoblanchiment au Canada.

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[1] Bureau de la concurrence Canada, « Plan annuel 2024–2025 – Vers l’avant et vers le haut : Renforcer la concurrence pour les Canadiens et Canadiennes » (30 avril 2024).

[2] Voir, par exemple, Canada (Commissaire de la concurrence) c. Imperial Brush Co, 2008 Comp Trib 2, par. 128.

[3] « Projet de loi C-59, Loi portant exécution de certaines dispositions de l’énoncé économique de l’automne déposé au Parlement le 21 novembre 2023 et de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 28 mars 2023 », 3^e lecture, Débats du Sénat (hansard), 44-1, 153, n^o 214 (18 juin 2024) à 6736, en ligne : Sénat du Canada <sencanada.ca/content/sen/chambre/441/debates/pdf/214db_2024-06-18-f.pdf>.  

[4] Avant les modifications de 2022, le Bureau travaillait sur de nouvelles lignes directrices sur les déclarations environnementales, puisqu’il avait archivé ses lignes directrices de 2008 sur les déclarations environnementales élaborées avec l’Association canadienne de normalisation (Bureau de la concurrence Canada, « Déclarations environnementales : Guide pour l’industrie et les publicitaires » (25 juin 2008), en ligne : <https://bureau-concurrence.canada.ca/declarations-environnementales-guide-pour-lindustrie-publicitaires>).

[5] Bureau de la concurrence Canada, « Mémoire présenté au Comité permanent des finances de la Chambre des communes et au Comité permanent des finances nationales du Sénat » [PDF] (1^er mars 2024).

[6] Tribunal de la concurrence, « Détails de l’affaire : Commissaire de la concurrence c. Cineplex Inc. »

[7] Bureau de la concurrence Canada, « TicketNetwork payera une sanction de 825 000 $ pour résoudre des préoccupations en matière de publicité trompeuse sur le marché de la revente de billets » (21 novembre 2023).

[8] Bureau de la concurrence Canada, « Sirius devra payer une sanction de 3,3 millions de dollars pour résoudre des préoccupations concernant le prix annoncé des abonnements » (5 juin 2024).

[9] Bureau de la concurrence Canada, « Rapport sur la mesure du rendement et les statistiques du Bureau de la concurrence 2023–2024 » (28 mars 2024).

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Auteurs(trice) : Shuli Rodal, Michelle Lally, Kaeleigh Kuzma, Christopher Naudie, Adam Hirsh, Alysha Pannu, Danielle Chu, Chelsea Rubin, Reba Nauth, Zach Rudge, Graeme Rotrand