Accords commerciaux : un nouveau cadre juridique

Pendant près de 40 ans, seuls les accords entre concurrents (réels ou potentiels) visant à truquer les offres, à fixer les prix, à attribuer des marchés ou à limiter la production, ainsi que certains accords entre institutions financières de régime fédéral étaient passibles de poursuites pénales en vertu de la Loi sur la concurrence (la Loi). En outre, en dehors des fusionnements, les accords entre entreprises non concurrentes n’étaient pas exposés à des poursuites (pénales ou civiles).

Le cadre du droit de la concurrence applicable aux accords entre concurrents et entre non-concurrents a fondamentalement changé. Il n’y a plus seulement les accords entre concurrents qui peuvent donner lieu à une responsabilité de nature pénale ou civile. En outre, le commissaire de la concurrence (le commissaire) n’aura plus le monopole de l’application des dispositions civiles applicables aux accords commerciaux, et les conséquences en cas d’infraction peuvent être considérables. Les entreprises doivent adapter en conséquence leur approche en matière de respect de la loi.

Cadre de la responsabilité pénale touchant les accords commerciaux

Jusqu’en juin 2023, la responsabilité pénale (y compris l’imposition d’amendes à la discrétion du tribunal,^[1] l’emprisonnement et les actions privées en dommages-intérêts) ne s’appliquait qu’à trois types d’accords entre concurrents – en particulier, ceux qui, sous réserve de certains moyens de défense, y compris le moyen de défense relatif aux restrictions accessoires,^[2] avaient pour but :

• de fixer, de maintenir, d’augmenter ou de contrôler le prix de la fourniture du produit (c.-à-d. la fixation des prix);
• d’attribuer des ventes, des territoires, des clients ou des marchés pour la production ou la fourniture du produit (c.-à-d. l’attribution des marchés);
• de fixer, de maintenir, de contrôler, d’empêcher, de réduire ou d’éliminer la production ou la fourniture du produit (c.-à-d. la limitation des intrants).

Compte tenu des mentions expresses de « fourniture » dans la Loi,lestribunaux ont confirmé la position du Bureau en matière d’application de la loi, à savoir que la responsabilité pénale ne s’appliquait pas aux accords entre concurrents prévoyant l’achat d’intrants.

Par suite des modifications entrées en vigueur le 23 juin 2023, certains accords entre employeurs, qu’ils soient ou non concurrents, sont désormais soumis aux dispositions pénales de la Loi. Plus précisément, les accords entre employeurs qui ne sont pas affiliés ayant pour but de fixer ou de contrôler les salaires ou d’autres conditions d’emploi (disposition relative à la fixation des salaires) et de ne pas solliciter ou embaucher les employés de l’autre employeur (disposition relative au non-débauchage) feront désormais l’objet de sanctions pénales. Les dispositions mentionnées ci-dessus répondaient en partie aux préoccupations selon lesquelles le droit canadien de la concurrence n’était pas en phase avec l’approche adoptée aux États-Unis en matière d’application de la loi.^[3]

La disposition relative à la fixation des salaires englobe les accords entre employeurs qui ne sont pas affiliés ayant pour but de fixer, de maintenir, de réduire ou de contrôler les salaires, ainsi que les « conditions d’emploi », que le Bureau de la concurrence (le Bureau) interprète de façon large en incluant les conditions susceptibles d’influer sur la décision d’une personne de conclure ou de conserver un contrat de travail (par exemple, les descriptions de poste, les indemnités journalières, la rémunération non monétaire, les heures de travail, le lieu de travail et les clauses de non-concurrence). La disposition relative au non-débauchage interdit les accords entre employeurs qui ne sont pas affiliés ayant pour but de ne pas solliciter ou embaucher les employés de l’autre employeur, et exige donc la réciprocité.

Il est important de noter que les infractions pénales s’appliquent aux accords entre employeurs, qu’ils soient ou non des concurrents, et qu’il n’est pas nécessaire qu’un accord ait une incidence sur le marché pour être illégal. En outre, le Bureau estime que les dispositions s’appliquent aux accords conclus par les employeurs le 23 juin 2023 ou après cette date, ainsi qu’aux comportements postérieurs à cette date qui réaffirment ou mettent en œuvre des accords plus anciens qui contreviennent aux dispositions.

Le moyen de défense relatif aux restrictions accessoires existant permet de protéger un accord entre employeurs de l’application des dispositions pénales lorsqu’une partie établit, selon la prépondérance des probabilités, qu’une restriction qui contreviendrait par ailleurs aux dispositions pénales a) est accessoire à un accord légitime plus large ou distinct qui inclut les mêmes parties et b) est directement liée à l’objectif de l’accord plus large ou distinct et est raisonnablement nécessaire à la réalisation de cet objectif. Par exemple, le Bureau a déclaré qu’il n’enquêtera généralement pas sur les accords de non-débauchage qui sont accessoires à des fusionnements, à des coentreprises, à des alliances stratégiques ou à des arrangements commerciaux tels que des contrats de franchisage et certaines relations liant un fournisseur de services et un client, en vertu des nouvelles dispositions pénales relatives au non-débauchage, sauf si les accords sont « clairement plus larges qu’il est nécessaire en ce qui concerne la durée ou les employés couverts » ou si l’accord plus large est un « subterfuge ». Pour déterminer si une restriction est accessoire, le Bureau examinera les modalités et la forme de l’accord, la relation entre la restriction et l’accord plus large, et la façon dont la restriction favorise l’objectif de l’accord plus large. Le Bureau tiendra compte de la durée, de l’objet et de la portée géographique de la restriction (par exemple, si elle s’applique ou non à des employés n’ayant pas de lien avec la collaboration).

Depuis juin 2023, les activités de partage d’information et d’évaluation comparative portant sur des questions liées à l’emploi constituent un domaine auquel les entreprises et les associations sectorielles doivent accorder une attention accrue. Comme c’était le cas auparavant, il n’est pas illégal en soi de partager de l’information sur des questions visées par les dispositions relatives aux complots, telles que les salaires ou les conditions d’emploi. Toutefois, à l’instar du partage d’information sensible sur le plan de la concurrence avec des concurrents en aval, le partage d’information entre employeurs, s’il n’est pas effectué avec beaucoup de précautions, risque d’être considéré comme un moyen favorisant ou un élément prouvant l’existence d’un accord illégal. Par conséquent, les employeurs doivent faire attention à la manière dont ils échangent de tels éléments d’information afin d’éviter le risque qu’un tel échange soit considéré comme un moyen favorisant ou un élément suggérant l’existence d’un accord entre eux sur le sujet en question.

Comme il est indiqué ailleurs dans le présent Bulletin d’actualités, le Bureau n’est pas le seul à pouvoir faire appliquer les dispositions relatives aux complots. Les parties privées ont depuis longtemps le droit d’intenter des actions privées en dommages-intérêts fondées sur des allégations d’infractions aux dispositions pénales de la Loi. Par suite des modifications qui sont entrées en vigueur le 23 juin 2023, les parties privées peuvent intenter une action en dommages-intérêts (en leur nom propre ou au nom d’un groupe) sur la base d’allégations d’infractions aux nouvelles dispositions relatives à la fixation des salaires et au non-débauchage. Même si les tribunaux ont beaucoup d’égards envers elles, les lignes directrices du Bureau n’ont pas force de loi. Quoi qu’il en soit, les parties privées ne les adoptent ou ne s’en servent pas nécessairement et, malgré elles, peuvent choisir de tester les limites de la loi devant les tribunaux.

Cadre de la responsabilité civile touchant les accords commerciaux

Accords entre concurrents

Comme c’est le cas depuis un certain temps, les accords entre concurrents qui n’entrent pas dans les catégories d’accords que sont les accords de fixation des prix, d’attribution de marchés ou de limitation de la production prévues par les dispositions relatives aux complots (ou qui répondent aux moyens de défense prévus par la loi opposables à ces dispositions) peuvent toujours être contestés par le commissaire en vertu des dispositions civiles sur les accords prévues à l’article 90.1^[4] et faire l’objet d’une ordonnance du Tribunal de la concurrence (le Tribunal), si celui-ci conclut que l’accord aura vraisemblablement un effet EDSC. Les types d’accords entre concurrents susceptibles d’examen en vertu de l’article 90.1 comprennent, notamment, les alliances stratégiques, les accords de coentreprise, les accords de développement et de production conjoints, les accords de commercialisation, les accords de recherche et de développement, les accords de règlement concernant un litige en matière de brevets, les accords d’achats groupés, les accords de normalisation, les accords de partage d’information et les accords d’évaluation comparative. Toutefois, par suite des nouvelles modifications, ces types d’accords pourront être contestés non seulement par le Bureau, mais aussi par des parties privées. En outre, les parties à ces types d’accords seront davantage exposées à un large éventail de mesures correctives, y compris à des conséquences financières dans le cas des accords jugés anti-concurrentiels au civil.

Avant l’entrée en vigueur de la plus récente série de modifications, en matière de mesures correctives, le Tribunal ne pouvait, en vertu de l’article 90.1, que rendre des ordonnances interdisant à toute personne d’accomplir quelque acte que ce soit au titre de l’accord et des ordonnances enjoignant à toute personne de prendre toute autre mesure, si elle y consentait. Le Tribunal n’avait pas le pouvoir d’imposer des sanctions pécuniaires en cas d’infraction à l’article 90.1. En outre, dans les cas où il concluait que l’accord aurait vraisemblablement pour effet d’entraîner des gains en efficience, que ces gains surpasseraient et neutraliseraient les importants effets anti-concurrentiels et que ces gains n’auraient pas été réalisés en l’absence de l’accord, le Tribunal ne pouvait rendre aucune ordonnance ni ordonner aucune mesure de redressement.

En outre, le commissaire avait le monopole des mesures d’application de la loi en ce qui concerne les accords entre concurrents. (Les parties privées n’avaient pas la capacité de faire appliquer les dispositions de l’article 90.1 de la Loi et les activités d’application de la loi du commissaire relativement à ces dispositions ont été très limitées.) Dans l’ensemble, l’approche du Bureau en matière d’application de la loi, tel qu’il l’a articulée dans ses Lignes directrices sur la collaboration entre concurrents et sesactions au cours des 15 années écoulées depuis l’adoption de l’article 90.1 en 2009, reflète la reconnaissance du fait que les accords non criminels entre concurrents améliorent l’efficience ou l’innovation ou ont souvent des effets concurrentiels relativement inoffensifs.

Par suite des modifications adoptées récemment, les accords civils devront être examinés avec encore plus de soin. Comme il est indiqué ci-dessous, depuis le 20 juin 2024, le Tribunal peut, en vertu de l’article 90.1, ordonner considérablement plus de mesures correctives, y compris les ordonnances correctives du type de celles qui sont prévues par les dispositions relatives à l’abus de position dominante, et peut rendre, dans les cas les plus extrêmes, des ordonnances de dessaisissement. Il peut également ordonner des sanctions administratives pécuniaires importantes. Depuis le 15 décembre 2023, les parties à un accord civil ne peuvent plus se prévaloir du moyen de défense fondé sur les gains en efficience (même si les gains en efficience resteront probablement pertinents dans la détermination des effets anti-concurrentiels d’un accord).

En outre, à partir du 20 juin 2025, par suite d’un changement important au droit actuel régissant les accords civils entre concurrents et en vertu des nouvelles dispositions de la Loi relatives au droit d’accès privé, les parties privées pourront contester ces accords au motif qu’ils sont anti-concurrentiels avec la permission du Tribunal et pourront demander à celui-ci d’ordonner des mesures correctives en vertu de l’article 90.1 ainsi que des paiements pécuniaires en guise de réparation.

Même s’il faudra probablement du temps pour que l’effet de ces modifications législatives se fasse sentir, le calcul du risque pour les entreprises qui concluent des accords avec un ou plusieurs de leurs concurrents a fondamentalement changé.

Une autre question importante est de savoir s’il est possible pour les parties privées de demander la permission de présenter des demandes civiles à l’égard de fusionnements. Bien que le Bureau soit toujours le seul à pouvoir examiner et contester les fusionnements en vertu de l’article 92 de la Loi, il est concevable qu’un fusionnement puisse constituer « un accord ou un arrangement » au sens de l’article 90.1 et, par conséquent, qu’une partie privée demande à son égard au Tribunal la permission de présenter une demande civile. L’avenir nous dira s’il s’agit d’un risque important pour les parties à un fusionnement ou d’une préoccupation purement théorique.

Accords entre personnes, qu’elles soient ou non des personnes concurrentes

Les accords entre entreprises qui ne se font pas concurrence n’ont jamais été exposés à une quelconque mesure corrective en vertu de la Loi. Seul un comportement unilatéral — tel que le maintien des prix, le refus de vendre ou de fournir, l’exclusivité ou tout autre agissement anti-concurrentiel — d’une entreprise (généralement le fournisseur) à l’égard d’une autre entreprise de la chaîne d’approvisionnement était susceptible de faire l’objet d’une mesure de redressement civile en vertu de la Loi lorsque les effets anti-concurrentiels requis dans le marché en cause étaient établis.

À partir du 15 décembre 2024, le commissaire pourra contester tout accord entre non-concurrents (ainsi qu’entre concurrents) si a) l’un « des objets importants de l’accord ou de l’arrangement — ou d’une partie de celui-ci — est d’empêcher ou de diminuer la concurrence dans un marché » et b) l’accord aura vraisemblablement un effet EDSC. En outre, à partir du 20 juin 2025, les parties privées pourront aussi (avec la permission du Tribunal) contester de tels accords.

Le champ d’application et le cadre analytique de la nouvelle disposition nécessiteront des lignes directrices de la part du Bureau (et probablement aussi des éclaircissements de la part des tribunaux). La nouvelle disposition prévoit qu’un comportement anti-concurrentiel peut être constaté lorsqu’« une partie » d’un accord a pour objet important d’empêcher ou de diminuer la concurrence, ce qui pourrait avoir des conséquences pour les clauses courantes des accords commerciaux (par exemple, une clause de bail ou des dispositions d’exclusivité dans les accords de licence). Le concept d’« objectif important » est nouveau dans la Loi et l’absence d’adjectif (tel que « substantiel » ou « nuisible ») venant qualifier l’expression « empêcher ou diminuer la concurrence » est également remarquable. Les clauses limitant la concurrence sont des éléments courants et importants d’accords commerciaux courants tels que les baux, les accords de licence, les accords de distribution, les accords de fabrication en sous-traitance et les accords d’externalisation, pour n’en citer que quelques-uns. Par conséquent, le champ d’application potentiel de cette nouvelle disposition est très large et des lignes directrices seront nécessaires pour garantir aux entreprises canadiennes que la nouvelle disposition est destinée à s’appliquer uniquement aux clauses restrictives qui n’ont pas de justification commerciale raisonnable.

Les conséquences du champ d’application potentiel de cette disposition sont aggravées par le fait qu’aussi bien des parties privées (autorisées) que le commissaire pourront demander des ordonnances correctives en vertu de cette disposition et que, lorsque le Tribunal conclut que le critère juridique est satisfait, il aura le pouvoir discrétionnaire de rendre le même type d’ordonnances qu’il peut rendre en vertu des dispositions relatives à l’abus de position dominante. Ces ordonnances vont de l’interdiction d’appliquer certains éléments de l’accord à l’octroi de sanctions pécuniaires importantes, en passant par des mesures de redressement pécuniaire et des ordonnances réparatrices, y compris, dans les cas les plus extrêmes, des ordonnances de dessaisissement. Compte tenu de l’élargissement substantiel de la disposition civile existante, de la capacité future des parties privées à demander des ordonnances correctives et de la gravité potentielle des conséquences d’une infraction, le Bureau s’est engagé à publier rapidement des lignes directrices sur son approche concernant l’application de ces nouvelles dispositions, y compris en ce qui concerne les clauses restrictives. Bien que ces lignes directrices soient les bienvenues, elles ne seront pas contraignantes pour le Tribunal et ne peuvent donc pas atténuer complètement le risque de litiges stratégiques de la part de parties privées.

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[1] À partir de juin 2023, les amendes prévues par les dispositions relatives aux complots ont été modifiées par suppression du plafond de 25 millions de dollars par chef d’accusation. Les amendes ne sont désormais plus plafonnées et sont laissées à l’entière discrétion du tribunal chargé de la détermination de la peine.

[2] La Loi prévoit plusieurs exemptions (par exemple, les accords entre affiliés) et moyens de défense, y compris le moyen de défense relatif au comportement réglementé et celui relatif aux restrictions accessoires. L’article 45(7) codifie le moyen de défense relatif au comportement réglementé conforme aux principes de common law, qui s’applique lorsque le comportement est autorisé ou exigé par une loi fédérale ou provinciale. 

[3] Aux États-Unis, de tels accords entre employeurs ont été et sont toujours contestés en vertu des lois antitrust américaines. En revanche, avant juin 2023, la portée étroite de la disposition relative aux complots excluait clairement les accords prévoyant l’achat d’intrants, y compris la main-d’œuvre. En conséquence, l’article 45(1.1) a été introduit pour combler cette lacune perçue dans la Loi.

[4] Les accords entre concurrents peuvent également faire l’objet d’un examen en vertu des dispositions relatives à l’abus de position dominante prévues à l’article 79 sur la base de la théorie du préjudice fondé sur la domination conjointe (voir la section 3, Abus de position dominantel du présent guide). Lorsque le commissaire ou la partie privée cherche à obtenir plus qu’une ordonnance d’interdiction, étant donné que le critère ultime à satisfaire en vertu de l’article 79 reste plus contraignant que celui de l’article 90.1 et qu’il existe une symétrie dans les mesures correctives possibles en vertu de ces dispositions, il est probable que les accords entre concurrents qui ne sont pas des complots ou des fusionnements soient examinés et contestés de façon générale en vertu de l’article 90.1. Toutefois, si la seule mesure corrective demandée en ce qui concerne un accord entre deux ou plusieurs concurrents importants est une ordonnance d’interdiction, il pourrait être moins contraignant de demander cette mesure corrective en vertu de l’article 79, étant donné que le commissaire ou la partie privée n’a qu’à prouver qu’il y a une pratique d’actes anticoncurrentiels (c.-à-d. qu’il ou elle n’a pas besoin d’établir l’existence d’un effet anti-concurrentiel).

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Auteurs(trice) : Shuli Rodal, Michelle Lally, Kaeleigh Kuzma, Christopher Naudie, Adam Hirsh, Alysha Pannu, Danielle Chu, Chelsea Rubin, Reba Nauth, Zach Rudge, Graeme Rotrand