Auteurs(trice)
Associée, Droit de la concurrence et investissement étranger, Toronto
Sociétaire, Droit de la concurrence et de l’investissement étranger, Toronto
Points à retenir
- Les sociétés de capital-investissement qui transfèrent une entreprise en portefeuille vers un véhicule de continuation doivent déterminer si le transfert doit faire l’objet d’un avis en vertu de la Loi sur la concurrence.
- Si le fonds existant et le véhicule de continuation sont des entités affiliées sur le plan juridique, ils sont exemptés de l’obligation de produire un avis.
- Le transfert peut devoir faire l’objet d’un avis si les seuils financiers prévus sont dépassés.
- Si le transfert doit faire l’objet d’un avis, les documents pertinents doivent être déposés auprès du Bureau de la concurrence Canada avant la clôture de la transaction, et la transaction ne peut être conclue tant que celui-ci n’a pas terminé son examen ou que le délai d’attente prévu par la loi n’a pas expiré ou n’a pas fait l’objet d’une renonciation.
- Les sociétés de capital-investissement devraient évaluer sans tarder les incidences que pourrait avoir la Loi sur la concurrence sur le transfert d’entreprises en portefeuille afin d’éviter tout retard.
Les sociétés de capital-investissement doivent savoir que le transfert d’une entreprise en portefeuille vers un véhicule de continuation peut devoir faire l’objet d’un avis en vertu de la Loi sur la concurrence, selon la structure du fonds de continuation. Tout transfert visant une entité qui exploite une « entreprise en exploitation » au Canada, à savoir une « entreprise au Canada à laquelle les employés affectés à son exploitation se rendent ordinairement pour les fins de leur travail », peut devoir faire l’objet d’un avis si l’ancien fonds existant et le véhicule de continuation ne sont pas des entités affiliées sur le plan juridique et si les seuils financiers prévus sont dépassés[1].
Si le fonds existant et le véhicule de continuation sont des entités affiliées sur le plan juridique, ils sont exemptés de l’obligation de produire un avis en vertu de la Loi sur la concurrence. Pour l’application de la Loi sur la concurrence, les entités affiliées sur le plan juridique sont celles qui sont liées par une participation conférant la majorité des droits de vote, dans le cas des sociétés par actions, ou par une participation économique majoritaire, dans le cas des sociétés de personnes.
Les seuils financiers à dépasser sont le seuil lié à la taille des parties, fixé à 400 millions de dollars canadiens, et le seuil lié à la taille de la transaction, fixé à 93 millions de dollars canadiens. Pour que le seuil lié à la taille des parties soit dépassé, les parties à la transaction et leurs entités affiliées doivent avoir au Canada des éléments d’actif dont la valeur totale dépasse 400 millions de dollars canadiens ou doivent avoir réalisé des revenus bruts provenant de ventes au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada dont la valeur totale dépasse cette somme. Les parties à la transaction seraient le véhicule de continuation et l’entreprise faisant l’objet du transfert.
Étant donné que les entités affiliées doivent être prises en compte pour déterminer si le seuil est dépassé, dans le contexte d’un transfert vers un véhicule de continuation, cela signifie que, si le fonds qui détient le véhicule d’acquisition effectuant l’investissement a un porteur détenant une participation économique majoritaire, ses éléments d’actif et ses revenus doivent également être pris en compte pour déterminer si le seuil lié à la taille des parties est dépassé, tout comme toutes les sociétés de portefeuille détenues majoritairement par le fonds d’investissement qui ont au Canada des éléments d’actif ou réalisent des revenus bruts provenant de ventes au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada. Le seuil lié à la taille de la transaction exige, quant à lui, que l’entreprise faisant l’objet du transfert ait au Canada des éléments d’actif de plus de 93 millions de dollars canadiens (selon leur valeur comptable) ou ait réalisé des revenus provenant de ventes au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada supérieurs à cette somme.
Si un transfert vers un véhicule de continuation doit faire l’objet d’un avis en vertu de la Loi sur la concurrence, les documents pertinents doivent être déposés auprès du Bureau de la concurrence Canada (BCC) avant la clôture de la transaction, et la transaction ne peut être conclue tant que celui-ci n’a pas terminé son examen ou que le délai d’attente prévu par la loi n’a pas expiré ou n’a pas fait l’objet d’une renonciation.
Si le transfert vers le véhicule de continuation doit faire l’objet d’un avis, le souscripteur peut s’attendre (si cela n’a pas déjà été abordé de manière préventive dans les documents déposés) à recevoir du BCC des questions lui demandant d’indiquer si lui-même ou toute personne détenant une participation directe ou indirecte de 10 % ou plus dans celui-ci détient une participation de 10 % ou plus dans une entité qui fait concurrence à l’entreprise en portefeuille faisant l’objet du transfert vers le véhicule de continuation ou une participation dans une entité qui est un fournisseur ou un client de l’entreprise en portefeuille. En règle générale, s’il existe des participations minoritaires dans des sociétés qui font concurrence à l’entreprise en portefeuille faisant l’objet du transfert, le BCC demandera des renseignements supplémentaires sur ces entités.
Par conséquent, les sociétés de capital-investissement devraient évaluer sans tarder les incidences que pourrait avoir la Loi sur la concurrence sur le transfert d’entreprises en portefeuille vers des véhicules de continuation afin d’éviter tout retard.
[1] Les transactions entre entités affiliées sur le plan juridique sont exemptées de l’obligation de produire un avis en vertu de la Loi sur la concurrence.
