Fusions et acquisitions de sociétés ouvertes canadiennes Fusions et acquisitions de sociétés ouvertes canadiennes

Loi sur la concurrence

La Loi sur la concurrence (la « LC ») prévoit une procédure pour l’examen des opérations qui comportent l’acquisition d’une entreprise au Canada.

Préavis de fusion

Sous réserve de certaines exceptions, la LC exige un préavis de fusion lorsque l’opération atteint les deux seuils suivants :

• Taille des parties : Toutes les parties et leurs entités affiliées ont au Canada des éléments d’actif dont la valeur comptable brute totale dépasse 400 millions de dollars, ou ont réalisé des revenus bruts provenant de ventes au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada dont la valeur totale dépasse 400 millions de dollars;
• Taille de l’opération : La valeur comptable totale des éléments d’actif au Canada dont l’acquisition est proposée ou les revenus bruts provenant de ventes au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada réalisés à partir de tous les éléments d’actif dont l’acquisition est proposée dépassent 93 millions de dollars (seuil pour 2024, révisé chaque année).

Si l’opération est une acquisition d’actions, un seuil additionnel requiert que les participations comportant droit de vote de l’acquéreur à la suite de l’opération excèdent 20 % pour une société ouverte (ou 50 % si le seuil des 20 % est déjà dépassé). Par conséquent, un acquéreur devrait remettre un préavis de fusion au Bureau de la concurrence s’il acquérait plus de 20 % des actions comportant droit de vote d’une société ouverte et que les seuils financiers indiqués précédemment étaient franchis.

Si un préavis est requis, les parties doivent fournir certains renseignements au Bureau de la concurrence, notamment les détails de l’opération, les entreprises liées, la description des produits, une liste des clients et des fournisseurs et certains documents préexistants qui évaluent l’incidence de l’opération sur la concurrence. L’opération ne peut pas être clôturée avant l’expiration d’une période d’attente obligatoire de 30 jours.

Si, avant l’expiration de la période d’attente, le commissaire de la concurrence fait une demande de renseignements supplémentaires (« DRS »), la période d’attente est prolongée d’une période supplémentaire se terminant 30 jours après la conformité totale avec la DRS. Une opération pourra être réalisée après l’expiration de la période d’attente applicable, à moins que le commissaire n’ait demandé et obtenu une injonction empêchant la clôture.

Dans le cas d’une opération dite hostile, la période d’attente débute lorsque l’initiateur a remis sa partie de l’avis. Après que le commissaire a avisé la société cible de l’avis remis par l’initiateur, la société cible a alors 10 jours pour déposer sa partie de l’avis.

Lorsqu’il n’existe aucun chevauchement ou que ce chevauchement est minimal, les parties peuvent demander au commissaire de délivrer un certificat de décision préalable (« CDP ») ou, dans l’alternative, une lettre de non-intervention qui peut normalement être obtenue dans un délai de 14 à 21 jours. Lorsqu’un CDP est délivré, le commissaire ne peut plus contester l’opération et l’opération n’est pas soumise à l’exigence du préavis de fusion. Si une lettre de non-intervention est remise, le commissaire déclare qu’il n’a pas l’intention de contester l’opération (mais conserve le droit de le faire) et l’opération n’est pas soumise à l’exigence du préavis de fusion.

Si un CDP n’est pas délivré, le commissaire a le droit d’examiner et de contester toute opération dans l’année suivant la clôture de celle-ci. Si une opération n’est pas soumise à l’exigence de préavis et n’est pas notifiée volontairement par le biais du dépôt d’une demande de CDP, le commissaire peut contester l’opération au cours des trois années qui suivent la clôture de celle-ci.

Norme de contrôle

Le test de corroboration vise à déterminer si l’opération aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché au Canada. Dans le cadre de cette analyse, le Bureau de la concurrence tiendra compte d’un certain nombre de facteurs, notamment les marchés appropriés pour le produit et les marchés géographiques concernés, la concentration et la part du marché, le maintien de la concurrence dans le marché, les perspectives de nouveaux concurrents, les obstacles à l’entrée dans le marché, l’insolvabilité de la société cible, le rôle de la réglementation ou de l’innovation dans le marché concerné, le pouvoir compensateur des acquéreurs, les effets de réseau, l’ancrage de la position de marché des principaux titulaires, les effets sur la concurrence hors prix (par exemple, la qualité, le choix ou la vie privée des consommateurs) et la coordination entre concurrents.

Lorsqu’une opération aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, le commissaire peut demander au Tribunal de la concurrence de rendre une ordonnance pour remédier au problème (ou, alternativement, le commissaire et les parties à la fusion peuvent signer un consentement qui, une fois enregistré auprès du Tribunal, a la force d’une ordonnance du Tribunal). La LC prévoit une présomption réfutable de préjudice concurrentiel fondée sur la part de marché et la concentration après la fusion. Plus précisément, une opération est présumée avoir vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence si, dans tout marché pertinent, en raison de l’opération, à la fois :

1. l’indice de concentration (lequel correspond à la somme des carrés des parts du marché des fournisseurs ou des clients) augmente ou augmentera vraisemblablement de plus de 100;
2. l’indice de concentration est ou sera vraisemblablement supérieur à 1 800, ou la part du marché des parties à la fusion est ou sera vraisemblablement supérieure à 30 %.

Pour réfuter la présomption structurelle, les parties à la fusion doivent prouver que l’opération n’aura vraisemblablement pas pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Les éléments de preuve susceptibles d’être avancés peuvent inclure, par exemple, la probabilité de l’entrée ou de l’expansion d’autres acteurs du marché, les efforts d’innovation en cours et les changements au sein d’un marché dynamique, le pouvoir compensateur des clients et la déconfiture vraisemblable de la cible en l’absence de fusion, pour ne citer que quelques éléments pouvant être avancés.

La procédure prévue par la LC aura probablement une incidence sur le calendrier de l’opération et sa clôture seulement si les activités commerciales de l’acquéreur, des membres du même groupe que lui ou des entités dans lesquelles il détient une participation importante font concurrence à celles de la société cible au Canada ou si l’acquéreur a une certaine relation « verticale » importante (comme celle de fournisseur ou de client principal) avec la société cible.

Loi sur Investissement Canada – examen de l’avantage net

De façon générale, en dehors du contexte de la sécurité nationale, la Loi sur Investissement Canada (la « LIC ») s’applique lorsqu’un investisseur non-Canadien propose d’acquérir le contrôle d’une entreprise canadienne (au sens de la LIC), directement ou indirectement, ou de constituer une nouvelle entreprise canadienne.

Acquisition de contrôle

En règle générale, il y a acquisition de contrôle lorsqu’un investisseur acquiert le tiers ou plus des actions avec droit de vote d’une personne morale (à moins qu’il n’existe une présomption réfutable que la personne morale ne sera pas véritablement contrôlée par l’investisseur). L’acquisition de moins du tiers des actions avec droit de vote d’une personne morale est réputée ne pas être une acquisition de contrôle. En revanche, l’acquisition de la majorité des actions avec droit de vote d’une personne morale est réputée être une acquisition de contrôle. Dans le cas d’une entreprise canadienne exerçant des activités dans le secteur culturel, ou d’un investisseur qui est une entreprise d’État, le ministre responsable a le pouvoir discrétionnaire de déterminer s’il s’agit d’une acquisition de contrôle, indépendamment des règles et des présomptions prescrites par la LIC.

Demande d’examen et avis d’investissement

Les opérations visant l’acquisition directe du contrôle d’une entreprise canadienne qui excèdent certains seuils monétaires doivent faire l’objet d’un examen de l’avantage net préalable à la clôture par le ministre de l’Innovation, des Sciences et de l’Industrie (ou le ministre du Patrimoine canadien lorsque l’entreprise canadienne exerce des activités dans le secteur culturel), alors que toutes les autres opérations visant l’acquisition du contrôle ne sont soumises qu’à un avis d’investissement. En ce qui concerne les opérations visant l’acquisition directe du contrôle d’une entreprise canadienne par un non-Canadien qui doivent faire l’objet d’un examen de l’avantage net préalable à la clôture, il existe six seuils différents :

• Acquisition directe d’une unité ouverte : 1,386 milliard de dollars ou plus* en valeur d’affaires, en fonction de la capitalisation boursière de la cible, plus le total du passif (autre que le passif d’exploitation), moins les espèces et quasi-espèces.
• Acquisition directe d’une unité autre qu’une unité ouverte : 1,386 milliard de dollars ou plus* en valeur d’affaires, en fonction de la valeur totale d’acquisition, plus le total du passif (autre que le passif d’exploitation), moins les espèces et quasi-espèces. Si l’investisseur acquiert moins de la totalité de l’unité, la valeur totale d’acquisition comprendra des montants additionnels à ceux qui sont payables par le non-Canadien qui acquiert le contrôle.
• Acquisition de la quasi-totalité de l’actif d’une entreprise canadienne : 1,386 milliard de dollars ou plus* en valeur d’affaires, en fonction de la contrepartie totale à payer, plus le passif assumé par l’investisseur (autre que le passif d’exploitation), moins les espèces et quasi-espèces qui sont transférées à l’investisseur.
• Acquisition directe d’une entreprise culturelle : la valeur comptable de l’actif de l’entreprise canadienne est de 5 millions de dollars ou plus.
• Acquisition directe par un investisseur non-OMC (Organisation mondiale du commerce) d’une cible qui n’est pas sous le contrôle de l’OMC : la valeur comptable de l’actif de l’entreprise canadienne est de 5 millions de dollars ou plus.
• Acquisition directe par une entreprise d’État : la valeur comptable de l’actif de l’entreprise canadienne est de 551 millions de dollars ou plus (seuil pour 2025, révisé chaque année).

* Pour les investisseurs qui ne sont pas des entreprises d’État de l’Union européenne, des États-Unis, du Royaume-Uni, du Mexique, de l’Australie, du Brunei, du Chili, de la Colombie, du Honduras, du Japon, de la Malaisie, de la Nouvelle-Zélande, du Panama, du Pérou, de l’Ukraine, de Singapour, de la Corée du Sud ou du Viêt Nam, le seuil de la valeur d’affaires passe à 2,079 milliards de dollars ou plus.

Le seuil de la valeur d’affaires est soumis à un ajustement annuel basé sur une formule d’indexation qui est fonction du produit intérieur brut. Les acquisitions directes d’entreprises canadiennes inférieures aux seuils et les investissements indirects par des investisseurs OMC, y compris par des entreprises d’État, ne sont assujettis qu’à l’obligation d’avis d’investissement, mais ils peuvent toujours faire l’objet d’un examen au titre de la sécurité nationale. Un investissement indirect (l’acquisition d’une société étrangère ayant une filiale canadienne) ne peut faire l’objet d’un examen à moins qu’il ne s’agisse d’un investissement indirect par un investisseur autre qu’un investisseur OMC ou que l’entreprise canadienne ne soit une entreprise culturelle, auquel cas le seuil correspond à une valeur comptable de 50 millions de dollars ou plus d’actif (ou 5 millions de dollars lorsque la valeur de l’actif mondial de l’entreprise canadienne dépasse 50 % de la valeur de tous les éléments d’actif acquis). En pareils cas, l’examen est effectué après la clôture de l’opération.

Lorsqu’une acquisition est assujettie à un examen préalable à la clôture, les parties ne peuvent pas clore l’opération tant que le ministre responsable de l’examen n’a pas accordé son approbation. La demande d’examen comporte les détails de l’opération, les renseignements sur l’investisseur et l’entreprise canadienne et les plans de l’investisseur à l’égard de l’entreprise canadienne. On demande généralement à l’investisseur de soumettre des engagements exécutoires par écrit qui demeureront normalement en vigueur pendant cinq ans, pour confirmer son engagement à l’exécution des éléments principaux de ses plans.

Le ministre responsable de l’examen dispose d’au plus 45 jours pour déterminer si l’investissement devrait être approuvé (période pouvant être prolongée unilatéralement par le ministre pour une période additionnelle de 30 jours). La période d’examen peut être prolongée d’une période additionnelle selon ce dont conviennent le ministre et l’investisseur.

Lorsqu’une acquisition de contrôle ne déclenche pas le seuil d’examen de l’avantage net applicable, seul un avis d’investissement est requis. L’avis peut être déposé en tout temps avant la clôture, ou au plus tard 30 jours après celle-ci. Il requiert des renseignements limités concernant la demande d’examen préalable à la clôture.

Norme de contrôle

La norme de contrôle est celle de savoir si l’investissement sera vraisemblablement à l’« avantage net du Canada ». Le ministre responsable de l’examen considérera les facteurs suivants prescrits par la loi : l’effet de l’investissement sur l’activité économique au Canada; la participation de Canadiens dans l’entreprise canadienne; l’effet de l’investissement sur la productivité, le progrès technologique et la création et la diversité des produits au Canada (y compris l’effet sur tout droit relatif à la propriété intellectuelle, dont le développement a été financé en tout ou en partie par le gouvernement canadien); l’effet de l’investissement sur la concurrence au Canada; la compatibilité de l’investissement avec les politiques industrielles, économiques et culturelles nationales (y compris l’effet de l’investissement sur l’utilisation et la protection des renseignements personnels concernant les Canadiens); et la contribution de l’investissement à la compétitivité canadienne sur les marchés mondiaux. Si l’investisseur est une entreprise d’État, le ministre responsable examinera aussi la nature et l’étendue du contrôle exercé par un gouvernement étranger, les pratiques de gouvernance d’entreprise, d’exploitation et de divulgation de l’information de l’entreprise d’État, ainsi que la capacité de l’entreprise canadienne acquise de poursuivre ses activités sur une base commerciale.

Loi sur Investissement Canada – examen au titre de la sécurité nationale

La LIC exige l’examen de tout investissement susceptible de « compromettre la sécurité nationale » (indépendant du fait que l’investissement dépasse les seuils monétaires déterminés ou qu’une acquisition de contrôle soit réalisée). Bien que le terme « sécurité nationale » ne soit pas défini dans la LIC, les Lignes directrices sur l’examen relatif à la sécurité nationale des investissements stipulent que, durant l’évaluation des conséquences d’un investissement sur la sécurité nationale, il est tenu compte de la nature des biens ou des activités commerciales et des parties prenantes, notamment le contrôlant ultime et la possibilité d’une influence par un tiers. Les Lignes directrices indiquent également que le gouvernement examinera de plus près tous les investissements effectués par des entreprises d’État ou des investisseurs privés considérés comme étant étroitement liés à des gouvernements étrangers ou soumis à leurs directives, et dressent une liste non exhaustive des facteurs susceptibles d’être pris en compte lors de l’évaluation de la sécurité nationale.

Dans le cas d’un investissement nécessitant un examen de l’avantage net préalable à la clôture, le dépôt de la demande d’examen déclenche la période initiale de 45 jours prévue par les dispositions relatives à l’examen au titre de la sécurité nationale.

Lorsque seul un avis d’investissement est requis, le dépôt de l’avis déclenche la période initiale de 45 jours. Si, au cours de cette période de 45 jours, un investisseur ne reçoit pas du ministre d’avis indiquant qu’un examen au titre de la sécurité nationale peut être ordonné ou a été ordonné, l’investisseur peut être certain qu’un examen approfondi au titre de la sécurité nationale ne sera pas entrepris.

Les investisseurs peuvent déposer volontairement un avis d’investissement à l’égard de tout investissement qui ne requiert pas le dépôt d’un tel avis ou d’une demande d’examen. En déposant volontairement un avis d’investissement, l’investisseur déclenche la période initiale d’examen de 45 jours. Lorsqu’un investisseur choisit de ne pas déposer volontairement d’avis d’investissement à l’égard d’un investissement, le gouvernement fédéral dispose de cinq ans après la date de mise en œuvre de l’investissement pour entamer un examen au titre de la sécurité nationale.

Un examen complet au titre de la sécurité nationale peut prendre jusqu’à 200 jours. Si le ministre responsable est d’avis que l’investissement pourrait « compromettre la sécurité nationale », il peut accepter des engagements répondant aux préoccupations liées à la sécurité nationale ou référer l’investissement au gouverneur en conseil (Cabinet). Le Cabinet peut prendre toutes les mesures qu’il considère souhaitables pour protéger la sécurité nationale, y compris interdire à l’investisseur de mettre en œuvre l’investissement (ou ordonner la dissolution de l’entreprise, si l’investissement a été mis en œuvre), ou encore permettre l’investissement sous réserve de certaines conditions.

Mise en place prochaine d’un régime obligatoire de dépôt d’un avis préalable à la clôture

Certaines modifications apportées à la LIC, qui ont été adoptées en décembre 2023 mais qui ne sont pas encore entrées en vigueur, créent un régime obligatoire de dépôt d’un avis préalable à la clôture au titre de la sécurité nationale pour les non-Canadiens qui proposent d’acquérir directement ou indirectement, en tout ou en partie, une unité qui exerce des activités au Canada, compte des employés ou des entrepreneurs au Canada, ou qui possède au Canada des actifs qu’elle utilise dans le cadre de son exploitation. Il y aura obligation de déposer un avis si l’entité exerce une activité commerciale réglementaire, que le non-Canadien pourrait, à la suite de l’investissement, avoir accès à des renseignements techniques importants qui ne sont pas accessibles au public ou à des actifs importants, ou en contrôler l’utilisation, et que le non-Canadien aurait, à la suite de l’investissement, le pouvoir de nommer ou de recommander la nomination de personnes telles que des membres du conseil d’administration ou de la haute direction de l’unité, ou certains autres droits particuliers visés par règlement. Les activités commerciales liées aux minéraux critiques, aux vaccins, aux semi-conducteurs, à l’informatique quantique, à la cybersécurité, à l’intelligence artificielle, aux technologies de l’information et à la collecte de données personnelles sont autant de domaines susceptibles d’être couverts par le nouveau régime. Le régime entrera en vigueur une fois que les règlements d’application seront entrés en vigueur.

Lorsque le régime sera en vigueur, il y aura des pénalités très importantes en cas de contravention, à savoir 25 000 dollars par jour et par contravention, ainsi qu’une nouvelle pénalité discrétionnaire de 500 000 dollars en cas de défaut de déposer l’avis préalable à la clôture.

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