Auteurs : Jeremy Fraiberg et Alex Gorka
Bien que, au Canada, l’on puisse faire l’acquisition du contrôle d’une société ouverte suivant plusieurs méthodes différentes, les opérations de fusion et d’acquisition de sociétés ouvertes sont le plus souvent réalisées aux termes d’un « plan d’arrangement » ou, moins souvent, au moyen d’une « offre publique d’achat ». Ces opérations sont décrites en détail ci-dessous.
Plan d’arrangement
Aperçu
Un arrangement, souvent appelé « plan d’arrangement », est une opération qui, d’une part, est régie par les lois sur les sociétés par actions du territoire de constitution de la société cible et, d’autre part, est assujettie au vote des actionnaires. En effet, après avoir fait l’objet de négociations avec le conseil d’administration de la société cible, une telle opération doit ensuite obtenir l’approbation des actionnaires à l’occasion d’une assemblée extraordinaire convoquée à cette fin. En outre, un arrangement doit aussi être approuvé par les tribunaux. Puisqu’un arrangement permet d’acquérir tous les titres en circulation de la société cible en une seule étape et qu’il offre une très grande flexibilité quant à la structure de l’opération envisagée, la plupart du temps, les conseils d’administration vont privilégier cette structure d’acquisition.
Surveillance et approbation des tribunaux
La procédure menant à la réalisation de l’arrangement est déclenchée par la société cible qui dépose une demande en ce sens auprès du tribunal compétent. La société cible comparaît une première fois devant le tribunal pour obtenir une ordonnance provisoire établissant les règles procédurales applicables à l’arrangement, laquelle n’est presque jamais contestée. L’ordonnance provisoire précisera, entre autres : (i) la manière suivant laquelle l’assemblée extraordinaire des actionnaires sera convoquée et tenue (y compris les documents relatifs à la sollicitation des procurations et les documents d’information à remettre aux porteurs de titres, la date de clôture des registres aux fins de la détermination des porteurs de titres habiles à voter à l’égard de l’opération, les délais de préavis applicables, ainsi que le moment et le lieu de l’assemblée); (ii) les personnes habiles à voter à l’assemblée; (iii) la question de savoir si des porteurs de titres seront fondés à voter en tant que catégorie distincte; et (iv) les seuils prescrits aux fins de l’approbation de l’arrangement.
Une fois l’assemblée des actionnaires tenue et la résolution relative à l’arrangement approuvée selon les seuils prescrits, la société cible demande au tribunal de rendre une ordonnance définitive approuvant l’arrangement. Le tribunal rendra l’ordonnance définitive s’il est convaincu du caractère « juste et raisonnable » de l’arrangement. Bien que les parties intéressées mécontentes puissent assister à l’audience relative à la demande d’ordonnance définitive et contester l’arrangement, les arrangements sont, la plupart du temps, approuvés sans opposition.
Approbation des actionnaires
Même si le seuil d’approbation des actionnaires à l’égard d’un arrangement est généralement établi à la discrétion du tribunal lors de l’audience de l’ordonnance provisoire portant sur les règles procédurales, l’acquéreur proposera généralement au tribunal d’imposer un seuil identique à celui qui serait requis en vertu de la loi sur les sociétés par actions à laquelle la société cible est assujettie si les étapes de l’arrangement ne se déroulaient pas dans le cadre de la procédure d’arrangement. Dans la plupart des territoires canadiens, ce seuil est de 66 ⅔ % des voix exprimées à l’assemblée des actionnaires de la société cible. L’approbation à la majorité des voix exprimées par les actionnaires minoritaires à l’assemblée peut également être requise lorsqu’une partie liée à la société cible participe à l’opération (voir « Protection des actionnaires minoritaires » ci-après). Selon le territoire de constitution, les titulaires d’options peuvent avoir le droit de voter dans la même catégorie que les porteurs d’actions ordinaires. D’autres titres convertibles, comme les bons de souscription et les débentures convertibles, ne confèrent généralement pas le droit de voter à l’égard d’un arrangement, à moins que les droits qui y sont rattachés aux termes d’actes ou d’autres contrats applicables ne soient altérés dans le cadre de l’arrangement d’une manière qui n’est pas juste et raisonnable.
Offre publique d’achat
Aperçu
Une offre publique d’achat est une opération par laquelle un acquéreur projetant d’acquérir une certaine société présente une offre d’achat directement aux actionnaires de la société cible. Bien que le conseil d’administration de la société cible ait le devoir d’examiner l’offre et de faire une recommandation à ses actionnaires quant au caractère adéquat de l’offre, il reste que ce sont les actionnaires qui, ultimement, décident d’accepter (ou de rejeter) l’offre publique d’achat. Puisque l’appui du conseil d’administration de la société cible n’est pas requis par la loi, l’offre publique d’achat est le seul moyen pratique de réaliser une acquisition non sollicitée ou hostile. L’offre publique d’achat est aussi utilisée, quoique rarement, pour réaliser une opération d’acquisition amicale. Une offre publique d’achat correspond, pour l’essentiel, à une offre d’achat visant à la mainmise, ou « tender offer », prévue par les lois sur les valeurs mobilières des États-Unis.
Législation et principes directeurs
Les offres publiques d’achat sont régies en vertu d’un régime uniforme qui est adopté par chaque province et chaque territoire.
Une offre publique d’achat doit être présentée à tous les porteurs inscrits de la catégorie de titres comportant droit de vote ou de titres de capitaux propres visés par l’achat (ainsi qu’à tous les porteurs inscrits de titres convertibles en titres comportant droit de vote ou en titres de capitaux propres, ou de droits qui peuvent être exercés à l’égard de tels titres), mais n’a pas à être présentée à tous les porteurs de titres de cette catégorie, de sorte qu’il est permis de faire des « offres partielles ». Le même prix par titre doit être offert à chaque porteur de la catégorie de titres faisant l’objet de l’offre.
Il existe également des normes minimales liées à la procédure de l’offre, incluant la communication de renseignements, les délais applicables aux offres publiques d’achat et à la remise des documents afférents, et des règles établies pour assurer un traitement égal à tous les porteurs de titres.
Quand est-on en présence d’une offre publique d’achat?
Pour déterminer si on est en présence d’une offre publique d’achat, on se fonde sur des facteurs objectifs et, en particulier, sur le pourcentage que représente le nombre de titres comportant droit de vote ou de titres de capitaux propres dont l’initiateur (et ses alliés) a la propriété véritable ou sur lesquels il exerce un contrôle et le nombre de titres additionnels visés par l’offre publique d’achat. Le seuil d’une offre publique d’achat est établi à 20 % de n’importe quelle catégorie de titres comportant droit de vote ou de titres de capitaux propres. Pour déterminer si le niveau de participation maximal de l’initiateur est dépassé, le nombre de titres dont l’initiateur a la propriété véritable comprend les titres qu’il a le droit ou l’obligation d’acquérir dans les 60 jours (par exemple aux termes d’options, de bons de souscription ou de titres convertibles) et les titres détenus par des entités affiliées ou des alliés. Pour être assujettie aux règles canadiennes en matière d’offre publique d’achat, une offre doit être faite à une personne qui se trouve au Canada ou dont l’adresse inscrite au registre de la société cible est au Canada.
Traitement égal des actionnaires
Un objectif fondamental du régime d’offre publique d’achat est le traitement égal de tous les porteurs de titres d’une société cible. À cette fin, les règles en matière d’offres publiques d’achat : (i) exigent que la contrepartie offerte dans le cadre d’une offre publique d’achat soit identique pour tous les porteurs de titres de la même catégorie; (ii) interdisent les conventions accessoires ou les « avantages accessoires » ayant pour effet de fournir à un porteur de titres une contrepartie plus élevée que celle qui est offerte aux autres porteurs de titres de la même catégorie; et (iii) s’appliquent aux achats de titres faits durant la période de 90 jours précédant le lancement d’une offre publique d’achat en exigeant de l’initiateur qu’il offre d’acheter le même pourcentage de titres selon une contrepartie au moins égale et de forme identique (ou l’équivalent en espèces) à la contrepartie versée par titre acquis aux termes de toute opération antérieure, à moins que ces achats n’aient été effectués dans le cours normal des activités sur un marché organisé.
Délais et exigences relatives à la remise de documents
Les offres publiques d’achat peuvent être lancées par la publication d’une annonce dans au moins un journal quotidien important dans chaque province (et d’une annonce en français dans la province de Québec dans le cas où la société cible a des actionnaires au Québec) pourvu que l’initiateur ait déposé la note d’information auprès des autorités en valeurs mobilières, l’ait remis à la société cible et ait demandé à cette dernière une liste des actionnaires, le tout au plus tard à la date de la publication de l’annonce. La note d’information doit être remise aux actionnaires inscrits de la société cible dans les deux jours ouvrables suivant la réception, par l’initiateur, de la liste des actionnaires.
La société cible est, à son tour, requise de déposer auprès des autorités en valeurs mobilières et de remettre aux actionnaires inscrits de la société cible une circulaire du conseil d’administration au plus tard dans les 15 jours suivant la date de l’offre publique d’achat. La circulaire du conseil d’administration doit : (i) contenir une recommandation aux actionnaires d’acceptation ou de rejet de l’offre publique d’achat; (ii) adopter une position neutre selon laquelle le conseil d’administration n’est pas en mesure de formuler une recommandation ou qu’il s’abstient de le faire, et les raisons pour lesquelles les administrateurs demeurent neutres; ou (iii) aviser les actionnaires que les administrateurs ne savent pas encore s’ils formuleront une recommandation et, le cas échéant, les administrateurs devront communiquer leur recommandation ou leur décision selon laquelle ils adoptent une position neutre au moins sept jours avant l’expiration de l’offre.
Les offres publiques d’achat doivent demeurer ouvertes pendant au moins 105 jours (le délai obligatoire de 105 jours), sous réserve de deux exceptions. Premièrement, le conseil d’administration de l’émetteur cible publiera un « communiqué relatif à la période de dépôt » à l’égard d’une offre publique d’achat proposée ou lancée, prévoyant une période de dépôt initiale inférieure à 105 jours et d’au moins 35 jours. Ainsi, le cas échéant, toute autre offre en cours ou subséquente pourra également bénéficier du délai de dépôt abrégé, calculé à partir de la date à laquelle cette autre offre est présentée. Deuxièmement, lorsqu’un émetteur annonce par communiqué qu’il a conclu une « opération de remplacement » (une opération de changement de contrôle amicale qui n’est pas une offre publique d’achat, telle qu’un arrangement), toute autre offre en cours ou subséquente pourra alors bénéficier d’un délai de dépôt d’au moins 35 jours calculé à partir de la date à laquelle cette autre offre est présentée.
Lorsque toutes les conditions générales de l’offre publique d’achat ont été satisfaites ou ont fait l’objet d’une renonciation, à l’expiration de la période de dépôt initiale (qui comprend une prolongation de la période de dépôt antérieure à l’exigence de prolongation de 10 jours), l’initiateur doit immédiatement prendre livraison de tous les titres déposés en réponse à l’offre et les payer dès que possible, mais dans tous les cas, au plus tard dans les trois jours ouvrables suivant la prise de livraison des titres.
Les actions déposées en réponse à une offre peuvent être retirées en tout temps avant que l’initiateur en prenne livraison. De plus, les actions déposées qui n’ont pas été prises en livraison peuvent être retirées en tout temps dans les 10 jours suivant la date de tout avis de changement ou de modification de l’offre, à moins que le changement ou la modification ne consiste qu’en la renonciation à une condition d’une offre faite entièrement au comptant, ou en l’augmentation de la contrepartie et que l’offre ne soit pas prolongée de plus de 10 jours.
Conditions de l’offre
Une offre publique d’achat peut être assujettie à la satisfaction ou à la renonciation de conditions, y compris des conditions liées aux approbations réglementaires, aux changements défavorables importants, aux interruptions du marché et autres éventualités. Cependant, une offre publique d’achat ne peut pas être conditionnelle à du financement.
Lorsque la contrepartie offerte aux termes d’une offre publique d’achat est en espèces ou est constituée d’une composante en espèces, l’initiateur doit faire les arrangements adéquats avant le lancement de l’offre pour s’assurer que les fonds requis sont disponibles pour effectuer le paiement complet des titres de la société cible. Par conséquent, il est habituel que l’initiateur obtienne un engagement irrévocable d’une source financière avant le lancement de l’offre publique d’achat, dans la mesure où il n’a pas suffisamment de liquidités déjà disponibles. Les arrangements financiers devant être mis en place peuvent eux-mêmes être assujettis à des conditions si l’initiateur croit raisonnablement qu’il soit peu probable, dans l’éventualité où les conditions de l’offre publique d’achat étaient satisfaites ou faisaient l’objet d’une renonciation, qu’il soit incapable d’effectuer le paiement au motif du non-respect d’une condition de financement. Par conséquent, la plupart des initiateurs s’assurent que les conditions de l’offre publique d’achat reprennent, du moins en substance, les conditions de financement. La conciliation des conditions de l’offre et des conditions de financement vise à ce que l’initiateur ne se retrouve pas dans une situation où il serait obligé de réaliser l’offre publique d’achat (en raison de la satisfaction de l’ensemble des conditions), mais dans l’incapacité de recourir à ses ententes de financement (en raison de l’insatisfaction de certaines conditions).
Exigence de dépôt minimal
Les offres publiques d’achat sont soumises à une disposition, à laquelle il ne peut être renoncé, exigeant le dépôt minimal de plus de 50 % des titres en circulation de la catégorie faisant l’objet de l’offre, à l’exclusion des titres dont l’initiateur et ses alliés ont la propriété véritable ou sur lesquels ils exercent un contrôle ou une emprise (l’exigence de dépôt minimal). L’initiateur peut toutefois hausser le seuil de l’exigence de dépôt minimal lorsqu’il a l’intention d’acquérir toutes les actions en circulation de la société cible. Dans un tel cas, l’initiateur imposera également une condition de dépôt minimal, qu’il fixera généralement à 66 ⅔ % (ou à 75 % dans le cas de certaines sociétés de la Colombie-Britannique), de façon à s’assurer d’acquérir un nombre suffisant d’actions pour lui permettre, dans un deuxième temps, de réaliser une opération de fermeture.
S’il acquiert plus de 90 % des titres visés par l’offre (à l’exclusion de ceux que possédaient déjà à la date de l’offre publique d’achat l’acquéreur, les sociétés membres de son groupe et les personnes avec qui il a un lien), l’acquéreur peut, en vertu des lois fédérales et provinciales canadiennes sur les sociétés par actions, procéder à l’acquisition forcée des actions restantes. Pour ce faire, le vote des actionnaires n’est pas requis, mais ceux-ci ont le droit de faire valoir leur dissidence et de se faire payer la juste valeur de leurs actions.
S’il acquiert moins de 90 %, mais plus de 66 ⅔ % (ou 75 % dans le cas de certaines sociétés de la Colombie-Britannique) des actions en circulation, l’initiateur peut réaliser l’acquisition de la totalité de la société cible au moyen d’une opération subséquente de fermeture. Une telle opération nécessitera le vote des actionnaires de la société cible à l’occasion d’une assemblée extraordinaire des actionnaires convoquée à cette fin. À cette occasion, l’initiateur pourra exercer les droits de vote rattachés aux actions qu’il a acquises aux termes de l’offre. Puisque, en vertu des lois sur les sociétés par actions applicables, le seuil du vote pour qu’une opération de fermeture (telle qu’un arrangement ou un regroupement) soit approuvée est de 66 ⅔ % (ou de 75 % dans le cas de certaines sociétés de la Colombie-Britannique) des voix exprimées à l’assemblée des actionnaires, l’initiateur est assuré que l’opération sera approuvée.
Exigence de prolongation de 10 jours
Une fois que l’exigence de dépôt minimal a été satisfaite et que toutes les autres conditions ont été remplies ou ont fait l’objet d’une renonciation, une offre publique d’achat doit être prolongée d’au moins 10 jours (l’exigence de prolongation de 10 jours).
L’exigence de prolongation de 10 jours supprime le risque que les actionnaires se sentent contraints de déposer leurs actions en réponse à l’offre, car elle leur donne l’assurance d’avoir la possibilité de déposer leurs actions après la réalisation de l’offre, le cas échéant.
Offres publiques d’achat partielles
Les offres publiques d’achat partielles sont permises. Cependant, les offres visant « toutes et chacune des actions » déposées ou « jusqu’à concurrence de 100 % » des actions en circulation ne sont pas permises en raison de l’exigence de dépôt minimal. Bien que les offres partielles visant moins de la totalité des actions en circulation d’une société cible soient permises du point de vue légal, l’exigence de dépôt minimal rend leur réalisation difficile. En effet, l’exigence de dépôt minimal s’applique même quand l’offre vise moins de la totalité des actions. Par conséquent, les actionnaires qui voudraient vendre leurs actions dans le cadre de l’offre partielle pourraient ne pas avoir le droit de le faire, parce que d’autres actionnaires détenant plus de 50 % des actions de la catégorie visée ont choisi de ne pas déposer leurs actions en réponse à l’offre.
Intégration des achats de titres sur le marché
Une offre publique d’achat doit être faite selon une contrepartie au moins égale et de forme identique (ou l’équivalent en espèces) et pour au moins un pourcentage égal à celui de tout achat effectué par l’initiateur auprès de tout actionnaire de la société cible au cours des 90 jours précédant l’offre, à moins que ces achats n’aient été effectués dans le cours normal des activités sur un marché organisé.
Une fois l’offre publique d’achat annoncée, il est généralement interdit à l’initiateur d’effectuer un achat autrement qu’aux termes de l’offre publique d’achat, et ce, jusqu’à l’expiration de celle-ci. Cependant, l’initiateur a le droit d’acheter jusqu’à 5 % des titres de la catégorie visée par l’offre (incluant les titres convertibles en titres de cette catégorie) si, entre autres : (i) l’intention d’effectuer de tels achats est divulguée dans la note d’information relative à l’offre ou dans un communiqué publié au moins un jour ouvrable avant d’effectuer de tels achats; (ii) les achats sont effectués dans le cours normal des activités sur un marché organisé; et (iii) l’initiateur dépose chaque jour un communiqué divulguant (entre autres) le nombre de titres achetés et le prix payé.
De plus, il est aussi interdit à l’initiateur d’effectuer d’autres achats pendant les 20 jours ouvrables suivant l’expiration d’une offre publique d’achat, à moins que ces achats n’aient été effectués dans le cours normal des activités sur un marché organisé.
Protection des porteurs de titres à droit de vote subalterne en cas d’offre publique d’achat
De nombreuses sociétés canadiennes ont utilisé des titres sans droit de vote, à vote restreint ou à vote multiple dans leurs structures de financement ou de capital. Selon les règles de la Bourse de Toronto, les sociétés cotées ayant une telle structure d’actions doivent généralement offrir une « protection » en cas d’offre publique d’achat (appelée « clause de protection ») aux porteurs d’actions à droit de vote subalterne, à droit de vote restreint ou sans droit de vote. Les clauses de protection sont incluses dans les dispositions sur le capital-actions relatives aux actions à droit de vote subalterne, à droit de vote restreint ou sans droit de vote ou dans une convention de fiducie intervenue entre la société cible, les porteurs d’actions à droit de vote supérieur et un fiduciaire en faveur des porteurs des actions à droit de vote subalterne, à droit de vote restreint ou sans droit de vote. Les clauses de protection permettent généralement à ces derniers de participer au même titre qu’un porteur d’actions à droit de vote supérieur à une offre publique d’achat faite en bonne et due forme visant les actions à droit de vote supérieur même si l’offre ne s’adressait pas en même temps aux porteurs d’actions à droit de vote subalterne.
Des décisions récentes des autorités en valeurs mobilières ont mis l’accent sur la certitude du régime des offres publiques d’achat, de sorte que les régimes de droits n’ont généralement pas été autorisés à demeurer en vigueur dans le but d’empêcher les acquisitions d’actions faites conformémentaux exigences formelles applicables aux offres publiques d’achat, sauf circonstances inhabituelles.
Offres publiques d’achat dispensées
Il existe un certain nombre de dispenses des exigences formelles applicables aux offres publiques d’achat, lesquelles sont exposées ci-après.
- Achats dans le cours normal des activités : Il existe une dispense des exigences formelles applicables aux offres publiques d’achat qui permet à un porteur de plus de 20 % des titres d’une catégorie ou des actions comportant droit de vote (ou à une personne agissant conjointement ou de concert avec lui) d’acheter des actions additionnelles de la même catégorie représentant jusqu’à 5 % des actions de cette catégorie alors en circulation au cours d’une période de 12 mois (lorsqu’elles sont combinées à tous les autres achats effectués durant cette période, autres que les achats effectués en réponse à une offre en bonne et due forme). Il doit toutefois y avoir un marché organisé pour ces actions et l’initiateur ne peut payer un prix plus élevé que le « cours du marché » (le dernier cours payé pour une unité de négociation standard des titres par une personne qui n’agissait pas conjointement ni de concert avec l’initiateur), majoré des frais de courtage raisonnables ou des commissions réellement versées.
- Contrats de gré à gré : Les achats effectués aux termes de contrats de gré à gré qui font en sorte que l’acquéreur dépasse le seuil établi pour les offres publiques d’achat sont permis dans certains cas limités. Ce contrat doit avoir été conclu avec au plus cinq vendeurs et ces vendeurs ne peuvent recevoir une contrepartie représentant plus de 115 % du « cours » des titres (généralement le cours de clôture moyen des titres pour les 20 jours de bourse précédents). Des conventions accessoires ne peuvent être conclues avec des porteurs de titres qui souhaitent se départir de leurs titres dans le but d’obtenir indirectement une contrepartie plus élevée.
- Émetteurs qui ne sont pas des émetteurs assujettis : Il existe une dispense des exigences formelles applicables aux offres publiques d’achat lorsque (i) la société cible n’est pas un émetteur assujetti, (ii) il n’existe aucun marché organisé pour les titres faisant l’objet de l’offre et (iii) le nombre de porteurs de titres de la catégorie faisant l’objet de l’offre n’est pas supérieur à 50 (à l’exclusion des employés actuels et anciens). La dispense relative aux émetteurs qui ne sont pas des émetteurs assujettis est fréquemment invoquée dans le cas d’acquisitions de sociétés fermées comptant un grand nombre d’actionnaires.
- Offre publique d’achat à l’étranger : Une offre publique d’achat est dispensée des exigences formelles applicables aux offres publiques d’achat si moins de 10 % des actions de la catégorie visée alors en circulation sont détenues par des résidents canadiens et que le marché organisé sur lequel le volume d’opérations sur les titres de la catégorie visée a été le plus important dans les 12 mois précédant le lancement de l’offre ne se trouve pas au Canada. Les actionnaires au Canada doivent avoir le droit de participer à l’offre à des conditions au moins aussi favorables que celles s’appliquant à l’ensemble des actionnaires et les documents relatifs à l’offre qui sont transmis aux actionnaires doivent être déposés auprès des autorités en valeurs mobilières provinciales canadiennes et transmis simultanément aux actionnaires qui résident au Canada. S’il n’existe pas de version anglaise des documents relatifs à l’offre, un résumé des conditions de l’offre en anglais (et, si certains actionnaires sont des résidents du Québec, en français) est déposé et transmis aux actionnaires canadiens qui se trouvent en territoire canadien. Si aucun document relatif à l’offre n’est transmis aux actionnaires, mais que l’initiateur publie une annonce ou un avis relativement à l’offre dans le territoire dans lequel la société cible est constituée ou organisée, une annonce en anglais (et, si certains actionnaires sont des résidents du Québec, en français) doit être publiée dans au moins un grand quotidien dans chaque province du Canada où il y a des actionnaires.
- Actionnariat minimal au Canada : Les règles relatives aux offres publiques d’achat contiennent une dispense des exigences formelles applicables aux offres publiques d’achat dans une province canadienne lorsque le nombre de porteurs véritables y résidant est négligeable. Pour que cette exemption puisse s’appliquer, le nombre de propriétaires véritables dans le territoire doit être inférieur à 50 et les titres détenus par ces propriétaires véritables doivent représenter moins de 2 % des titres en circulation de la catégorie visée. Les actionnaires au Canada doivent avoir le droit de participer à l’offre à des conditions au moins aussi favorables que celles s’appliquant à l’ensemble des actionnaires et les documents relatifs à l’offre qui sont transmis aux actionnaires doivent être déposés auprès des autorités en valeurs mobilières provinciales au Canada et transmis simultanément aux actionnaires qui résident au Canada.
Le groupe Fusions et acquisitions d’Osler
Notre groupe Fusions et acquisitions, classé parmi les meilleurs, fournit des conseils sur des opérations de tout type et de toute taille en s’appuyant sur son expérience exhaustive acquise au cours de décennies d’opérations auprès de sociétés nationales, transfrontalières ou multinationales.
En savoir plusRégimes de droits des actionnaires
Les régimes de droits des actionnaires ou les « pilules empoisonnées » constituent des mécanismes de défense couramment utilisés par les conseils d’administration des sociétés cibles pour empêcher quiconque d’acquérir 20 % ou plus de ses actions sans l’appui du conseil. Aux termes d’un régime de droits des actionnaires, si un initiateur acquiert la propriété véritable de 20 % des actions de la société cible, le régime de droits pourrait être déclenché et l’initiateur pourrait être assujetti à une dilution puisque tous les actionnaires, à l’exception de l’initiateur, pourraient être autorisés à exercer leurs droits d’acquérir des actions supplémentaires à un prix inférieur au cours du marché.
Des décisions récentes des autorités en valeurs mobilières ont mis l’accent sur la certitude du régime des offres publiques d’achat, de sorte que les régimes de droits n’ont généralement pas été autorisés à demeurer en vigueur dans le but d’empêcher les acquisitions d’actions faites conformément aux exigences formelles applicables aux offres publiques d’achat, sauf circonstances inhabituelles.
Les régimes de droits auront toujours un rôle à jouer pour protéger les émetteurs cibles des « prises de contrôle rampantes », comme les offres qui sont faites dans le cadre de dispenses pour achats dans le cours normal des activités ou pour contrats de gré à gré, et prévenir les conventions de dépôt irrévocable. Les émetteurs peuvent également tenter d’adopter un régime de droits stratégique vers la fin de la période de 105 jours s’ils estiment ne pas disposer de suffisamment de temps pour réagir à une offre hostile (bien que, comme il a été mentionné précédemment, les autorités en valeurs mobilières interdiront probablement rapidement les opérations à l’égard d’un régime de droits, sauf circonstances inhabituelles).
Considérations relatives à la législation américaine
Si l’offre publique d’achat vise entre autres des actionnaires d’une société cible canadienne qui résident aux États-Unis, les règles en vigueur aux États-Unis en matière d’offres publiques d’achat s’appliqueront, à moins que l’on puisse se prévaloir d’une dispense. Si la catégorie d’actions visée est inscrite en vertu de la Securities Exchange Act of 1934 des États-Unis (notamment, parce que les actions sont inscrites à la cote de la New York Stock Exchange ou du NASDAQ Stock Market), les exigences de fond de la Securities and Exchange Commission (SEC) en matière de divulgation de l’information, de procédure et de dépôt prescrites dans la Regulation 14D et la Regulation 14E peuvent requérir une conformité aux régimes d’offres publiques d’achat canadien et américain. Si la catégorie d’actions visée n’est pas inscrite auprès de la SEC, les protections procédurales antifraude de base prescrites par la Regulation 14E peuvent quand même s’appliquer, quoique ces exigences soient largement similaires aux exigences canadiennes en matière d’offre publique d’achat.
Si la propriété d’actions de la société cible canadienne par des résidents des États- Unis est de 10 % ou moins, une dispense de l’application de presque toutes les règles américaines en matière d’offres publiques d’achat est habituellement disponible en vertu de la Tier 1 exemption établie par la SEC. Si la propriété d’actions de la société cible canadienne par des résidents des États-Unis est inférieure à 40 % et que l’offre est conforme aux règles canadiennes, une dispense de l’application de presque toutes les règles américaines en matière d’offres publiques d’achat, y compris des exigences de fond en matière de divulgation de l’information, de procédure et de dépôt prescrites dans la Regulation 14D, est habituellement disponible aux termes du Régime d’information multinational Canada-États-Unis (RIM). Bien que la dispense aux termes du RIM exige que les documents canadiens relatifs à l’offre soient déposés auprès de la SEC, cette dernière n’examinera habituellement pas ces documents ni ne formulera de commentaires à leur égard. Si la propriété d’actions de la société cible canadienne par des résidents des États-Unis est inférieure à 40 %, mais que d’autres critères d’admissibilité à la dispense aux termes du RIM ne sont pas satisfaits, une dispense de l’application de certaines des exigences prévues par les règles américaines en matière d’offres publiques d’achat est également habituellement disponible en vertu de la Tier 2 exemption établie par la SEC.
Si la contrepartie offerte dans le cadre d’une offre publique d’achat visant une société cible canadienne, dont des actionnaires résidant aux États-Unis, est sous forme d’actions, les exigences d’enregistrement prescrites dans la Securities Act of 1933 des États-Unis s’appliqueront également, à moins qu’une dispense ne soit disponible. Si l’initiateur et la société cible sont des sociétés canadiennes, le RIM peut être utilisé pour enregistrer rapidement la contrepartie en actions lorsque, entre autres exigences, l’initiateur est inscrit à la cote d’une bourse des valeurs mobilières canadienne depuis au moins un an et qu’il dispose d’un flottant d’au moins 75 millions de dollars américains. Pour se prévaloir de la dispense d’enregistrement aux termes du RIM, l’initiateur devrait déposer une déclaration d’enregistrement (registration statement) auprès de la SEC, laquelle consiste principalement en le dépôt des documents relatifs à l’offre exigés au Canada. En règle générale, le SEC n’examine par les déclarations d’enregistrement aux termes du RIM ni ne formule de commentaires à leur égard. Si la propriété d’actions de la société cible canadienne par des résidents des États-Unis est de 10 % ou moins, l’initiateur peut se prévaloir de la dispense d’enregistrement distincte non liée au RIM qui est prévue à la Rule 802 de la SEC. L’utilisation de la dispense aux termes de la Rule 802 exigerait que l’initiateur remette à la SEC tous les documents relatifs à l’offre exigés au Canada, même si la SEC n’examinera pas ces documents ni ne formulera de commentaires à leur égard.
Principaux avantages et inconvénients des arrangements et des offres publiques d’achat
L’arrangement est souvent la structure privilégiée pour les opérations amicales, et ce, en partie à cause de la possibilité d’effectuer l’acquisition de tous les titres en circulation de la société cible en une seule étape et également en raison de la très grande flexibilité qu’il offre quant à la structure de l’opération envisagée. En particulier, les arrangements ne sont pas restreints par les règles en matière d’offres publiques d’achat (par exemple, il n’existe aucune mesure interdisant des conditions de financement, des avantages accessoires ou le paiement de contreparties distinctes aux actionnaires) et, surtout, les arrangements sont susceptibles de favoriser l’atteinte d’objectifs de planification fiscale en permettant à un acheteur (et à une société cible) d’établir la série d’étapes précises à franchir au moment de l’entrée en vigueur d’un arrangement et après celle-ci.
Outre la flexibilité que procure un arrangement visant à réaliser des opérations complexes, les administrateurs de la société cible peuvent être rassurés à l’idée que le plan d’arrangement a été approuvé par un tribunal et reconnu comme étant juste et raisonnable, ce qui place possiblement l’opération et les administrateurs de la société cible à l’abri de toute responsabilité ou de reproches éventuels après la clôture de l’acquisition.
L’acquisition d’une société cible canadienne ayant des actionnaires résidant aux États-Unis au moyen d’un plan d’arrangement approuvé par le tribunal constitue généralement la meilleure façon de faire, du point de vue de la législation en valeurs mobilières applicable aux États-Unis. La sollicitation de procurations nécessaires à l’approbation d’un plan d’arrangement ne déclenche pas l’application des règles américaines en matière d’offres publiques d’achat, et les règles relatives à la sollicitation de procurations de la SEC ne s’appliquent généralement pas aux sociétés canadiennes. En outre, on a généralement recours à la dispense prévue à l’alinéa 3a)(10) de la Securities Act of 1933 des États-Unis pour offrir une contrepartie en actions aux porteurs américains d’une société cible canadienne aux termes d’un plan d’arrangement approuvé par le tribunal, sans qu’il soit nécessaire de déposer une déclaration d’enregistrement auprès de la SEC.
Le tableau suivant met en évidence certains des principaux avantages et inconvénients d’une offre publique d’achat et d’un arrangement.
| Avantages d’un arrangement | Inconvénients d’un arrangement |
|
|
| Avantages d’une offre publique d’achat | Inconvénients d’une offre publique d’achat |
|
|
Autres structures d’opérations
D’autres formes de structures d’opérations d’acquisition incluent les fusions prévues par la loi et une restructuration du capital-actions de manière à ce qu’il comporte des titres obligatoirement cessibles. Une fusion exige l’approbation du conseil et des actionnaires de la société cible, alors qu’une restructuration du capital-actions est susceptible de ne requérir que l’approbation des actionnaires.
Le terme « fusion » correspond pour l’essentiel au terme « merger » des lois étatiques sur les sociétés par actions en vigueur aux États-Unis. Cependant, le concept de fusion n’est pas défini dans les lois canadiennes sur les sociétés par actions (processus aux termes duquel une société en absorbe une autre, entraînant la dissolution de cette autre société qui disparaît, et auquel survit la première société qui continue d’exercer ses activités). Plutôt, en vertu des lois canadiennes sur les sociétés par actions, les sociétés procédant à une fusion se combinent pour former une seule société. Les droits, l’actif et les dettes de chaque société qui fusionne survivent en tant que ceux de la société telle qu’elle existe après la fusion. Les fusions sont rarement utilisées dans le cadre d’opérations sans lien de dépendance.
Une restructuration du capital-actions peut être utilisée comme structure d’acquisition en modifiant la composition du capital-actions dans les statuts constitutifs de la société cible de manière à rendre obligatoire le transfert des actions de la société cible à l’acquéreur en échange d’un montant en espèces et/ou d’actions de l’acquéreur. Les restructurations du capital-actions sont rarement utilisées dans le cadre d’opérations sans lien de dépendance.
Dans le cas aussi bien d’une fusion que d’une restructuration du capital-actions, l’acquéreur aura généralement besoin de l’approbation de 66 ⅔% des voix exprimées à l’assemblée des actionnaires de la société cible convoquée à cette fin.
