Réformes de la législation sur les paiements rapides et la construction au Canada

21 Déc 2023 14 MIN DE LECTURE
Auteurs(trice)
Roger Gillott

Associé, Litige, Toronto

Richard Wong

Associé, Droit commercial, Toronto

Incidence des développements récents sur le secteur de la construction et des infrastructures au Canada

Mise à jour : le 21 décembre 2023

Construction Legislation

Des lois relatives au paiement rapide et à l’arbitrage sont adoptées à l’échelle du Canada en vue de réduire les délais de paiement dans le processus descendant de la pyramide de construction. Nous vous présentons ci-dessous un aperçu couvrant les évolutions dans chaque province. Nous continuerons à le mettre à jour avec les dernières nouvelles et des informations utiles. Nous vous invitons donc à venir le consulter régulièrement.

En Ontario, les modifications apportées à la Loi sur la construction (auparavant, la Loi sur le privilège dans l’industrie de la construction) qui ont introduit le paiement rapide et l’arbitrage sont entrées en vigueur le 1er octobre 2019. Le régime de paiement rapide a introduit des échéances de paiement rapide. Le propriétaire doit effectuer le paiement dans les 28 jours civils ou le contester dans les 14 jours civils en décrivant les raisons du non-paiement. À son tour, l’entrepreneur doit payer ses sous-traitants dans les sept jours civils de la réception du paiement ou envoyer des avis de contestation dans les sept jours civils, tel qu’il est mentionné dans un précédent bulletin d’actualités. La Loi sur la construction a également introduit l’arbitrage, un mode intérimaire de règlement rapide des différends dans le cadre d’un projet de construction. L’arbitrage doit commencer avant l’achèvement du contrat ou du contrat de sous-traitance, à moins que les parties n’en conviennent autrement. Le régime d’arbitrage en Ontario est administré et supervisé par l’ODACC (Ontario Dispute Adjudication for Construction Contracts, organisme aussi appelé « Règlement des différends en matière de contrats de construction de l’Ontario » en français), qui a publié son troisième rapport annuel [pdf], comme il est indiqué dans notre blogue intitulé Adjudication : ODACC releases third annual report (en anglais). L’Ontario est le premier territoire possédant un régime de paiement rapide et d’arbitrage s’ajoutant au régime existant en matière de privilèges dans l’industrie de la construction. Si les liens entre ce régime et les privilèges ont largement été pris en compte, notre équipe continue de découvrir d’autres difficultés dans la pratique et de concevoir des solutions contractuelles pour nos clients.

En Nouvelle-Écosse, la loi intitulée Builders’ Lien Act (amended) a reçu la sanction royale le 12 avril 2019, mais n’est pas encore entrée en vigueur. Une fois entrée en vigueur, la loi sera renommée Builders’ Lien and Prompt Payment Act. Même si le projet de loi introduit des concepts inspirés du nouveau régime de paiements rapides de l’Ontario, il semble adopter une approche plus limitée en ce qui concerne la disponibilité de l’arbitrage. À moins d’une dispense prévue dans la réglementation, les modifications s’appliquent aux contrats et aux contrats de sous-traitance conclus après la date de prise d’effet de la loi. Le 9 novembre 2022, la loi intitulée An Act to Amend Chapter 277 of the Revised Statutes, 1989, the Builders’ Lien Act, qui établit l’autorité en matière d’arbitrage, a reçu la sanction royale, mais elle n’est pas encore entrée en vigueur. Notre équipe suit de près la situation de ce côté alors que nous attendons la réglementation prescrivant l’application de la modification, l’échéancier des paiements, les procédures d’arbitrage et les détails sur l’avis de non-paiement.

En Saskatchewan, la loi intitulée Builders’ Lien (Prompt Payment) Amendment Act, 2019 (la Loi modificative) et le règlement intitulé Builders’ Lien Amendment Regulations, 2020 (SR 92/2020) (le Règlement modificatif) sont entrés en vigueur le 1er mars 2022, tel qu’il est décrit dans notre blogue (en anglais). La Loi modificative et le Règlement modificatif décrivent un régime de paiement rapide et d’arbitrage qui s’apparente largement à celui de l’Ontario. Le Saskatchewan Construction Dispute Resolution Office (SCDRO) (le bureau de règlement des différends en matière de construction de la Saskatchewan), organisme à but non lucratif nouvellement constitué, agira à titre d’instance d’arbitrage officielle, et l’ADR Institute of Saskatchewan Inc. (l’institut d’arbitrage et de médiation de la Saskatchewan) collaborera avec le SCDRO pour lui présenter des arbitres. Il convient de noter que le régime de paiement rapide et d’arbitrage ne s’applique pas aux architectes, ingénieurs, géomètres et personnes fournissant des services ou des matériaux pour toute amélioration concernant une mine ou une ressource minérale qui n’est pas du pétrole ou du gaz (y compris toute activité concernant l’exploration, la mise en valeur, la production, le démantèlement ou la remise en état) ou une amélioration liée aux infrastructures en lien avec la production, le transport ou la distribution d’électricité en vertu de la loi intitulée Power Corporation Act.

En Alberta, la loi intitulée Builders’ Lien (Prompt Payment) Amendment Act, 2020 (la Loi modificative) est entrée en vigueur le 29 août 2022 en même temps que les règlements intitulés Prompt Payment and Adjudication Regulation et Prompt Payment and Construction Lien Forms Amendment Regulation, comme il est indiqué dans notre bulletin d’actualités sur les Règlements de l’Alberta relatifs au paiement rapide et à l’arbitrage. La Loi modificative se concentre sur les principales réformes de la loi intitulée Builders’ Lien Act (la Loi), y compris l’introduction d’un régime de paiement rapide, de l’arbitrage et de périodes d’enregistrement des privilèges plus longues, ainsi que la modification du titre de la loi pour Prompt Payment and Construction Lien Act. Contrairement au régime de paiement rapide de l’Ontario, il est obligatoire de facturer mensuellement au moyen de factures en bonne et due forme émises au moins tous les 31 jours, à moins que les dispositions contractuelles relatives aux essais et à la mise en service ne soient pas respectées ou si l’entente de projet fait l’objet d’une dispense en vertu du règlement de l’Alberta 122/2023 [PDF] qui décrit les critères d’admissibilité et cite des ententes de projet particulières. La Loi modificative impose également à l’entrepreneur de payer les fonds assujettis au privilège majeur et ceux assujettis au privilège mineur lorsque certaines conditions sont remplies, comme il est indiqué dans notre bulletin d’actualités intitulé Modifications au projet de loi 37 : régime de paiement rapide de l’Alberta. Les contrats conclus avant le 29 août 2022 qui doivent rester en vigueur pendant plus de deux ans après cette date devront être modifiés d’ici le 29 août 2024 afin de les rendre conformes aux nouvelles dispositions de la Loi. Alors que la loi intitulée Prompt Payment and Construction Lien Act s’applique aux ingénieurs et architectes agréés qui ont été engagés pour agir à titre de conseil relativement à une amélioration, elle ne s’applique pas aux travaux publics (tels que définis dans la Public Works Act) ni aux ententes visant à financer et à entreprendre une amélioration à laquelle est partie la Couronne du chef de l’Alberta, ou une société provinciale (telle que définie dans la Financial Administration Act, qui est un mandataire de la Couronne du chef de l’Alberta).

En Colombie-Britannique, en juillet 2020, le British Columbia Law Institute a publié un rapport relativement à la loi intitulée Builders Lien Act [PDF; en anglais] qui présente 86 recommandations visant à simplifier cette loi et à clarifier le sens des dispositions posant le plus de difficultés. Selon le rapport, le paiement rapide et l’arbitrage s’insèrent dans la gestion financière générale des projets de construction, tandis que les lois sur les privilèges s’intéressent plutôt à la sécurité de paiement. En novembre 2021, une série de réunions publiques ont été organisées pour promouvoir l’adoption d’une loi sur le paiement rapide; cependant, il n’est toujours pas clair quel régime de paiement rapide sera privilégié. Le 4 mai 2023, la British Columbia Construction Association a été informée que le personnel du ministère du Procureur général organisera une grande table de consultation avec les groupes intéressés afin de déterminer comment la législation sur le paiement rapide pourrait fonctionner au mieux dans la province.

Au Manitoba, la Loi modifiant la Loi sur le privilège du constructeur (paiement rapide) (la Loi modificative), qui a reçu la sanction royale le 30 mai 2023, entrera en vigueur à une date qui n’a pas encore été proclamée. La Loi modificative introduit un mécanisme de paiement rapide et de renvois, y compris l’obligation de remettre une facture en règle, des échéances de paiement ou des avis de non-paiement, des intérêts sur les paiements en retard et un processus de renvoi obligatoire pour la résolution des différends relatifs aux paiements, pour les contrats et les contrats de sous-traitance conclus à partir de la date d’entrée en vigueur de la Loi modificative. Compte tenu du nouveau mécanisme de paiement rapide, la Loi modificative fait également passer de 40 à 60 jours les échéances pour se prévaloir du privilège du constructeur. Contrairement à l’Ontario, le mécanisme de paiement rapide et de renvois ne s’applique pas aux honoraires et aux frais des architectes et des ingénieurs. La Loi modificative prévoit que des mesures transitoires peuvent être prises par voie de règlement, mais aucun règlement à cet effet n’a encore été publié.

Au Nouveau-Brunswick, le Bulletin de la réforme du droit n42 (juillet 2019) et le Bulletin de la réforme du droit no 43 (avril 2020), publiés par la Direction des services législatifs du Cabinet du procureur général, recommandaient que la réforme de la Loi sur le privilège des constructeurs et des fournisseurs de matériaux et l’introduction d’un régime de paiement rapide et d’un processus d’arbitrage se fassent en deux étapes. En ce qui concerne la première phase, la Loi sur les recours dans le secteur de la construction (la Loi) et le Règlement général, qui sont entrés en vigueur le 1er novembre 2021, ont abrogé et modernisé la législation actuelle sur les privilèges en modifiant les dispositions relatives aux privilèges, aux retenues de garanties, aux fonds détenus en fiducie, à l’exécution pour l’essentiel du contrat et les dispositions relatives aux cautionnements de garantie. En ce qui concerne la deuxième phase, la Loi sur les paiements rapides et les règlements des différends dans le secteur de la construction (la Loi), qui a reçu la sanction royale le 16 juin 2023, crée un régime de paiement rapide et de règlement des différends applicable à tous les contrats conclus à partir de la date d’entrée en vigueur de la Loi et à tous les contrats de sous-traitance associés à ces contrats, à moins d’en être exemptés par voie de règlement.

Au Québec, la Loi favorisant la surveillance des contrats des organismes publics et instituant l’Autorité des marchés publics, qui a reçu la sanction royale le 1er décembre 2017, a modifié la Loi sur les contrats des organismes publics et a autorisé le Conseil du trésor à mettre en œuvre des projets pilotes pour faciliter les paiements aux entreprises qui sont parties à certains contrats et sous-contrats publics. En 2018, le président du Conseil du trésor a autorisé, par arrêté ministériel, la mise en œuvre du Projet pilote (auquel participent plus de 180 infrastructures publiques répertoriées) visant à faciliter le paiement aux entreprises parties à des contrats publics de travaux de construction ainsi qu’aux sous-contrats publics qui y sont liés. Cette mise en œuvre suit des calendriers de paiement prescrits et un régime de règlement des différends par des arbitres. Un rapport sur les résultats du projet pilote, déposé le 3 mars 2022, a conclu qu’en général, tant les calendriers de paiement que les processus de règlement des différends ont donné les résultats escomptés, permettant une meilleure collaboration entre les parties et un règlement rapide et efficace des différends. Le 2 juin 2022, les recommandations du rapport ont été mises en œuvre après l’adoption de la Loi visant principalement à promouvoir l’achat québécois et responsable par les organismes publics, à renforcer le régime d’intégrité des entreprises et à accroître les pouvoirs de l’Autorité des marchés publics. Cette loi modifie la Loi sur les contrats des organismes publics. Parmi les modifications adoptées figurent l’obligation de payer les sommes dues dans le cadre des contrats de construction publics dans un délai fixé par voie réglementaire, la mise en place d’un mécanisme volontaire de règlement des différends par une tierce partie pour les désaccords sur les paiements, et l’accumulation d’intérêts en cas de retard de paiement. Les règlements spécifiques n’ont pas encore été adoptés.

Au niveau fédéral, la Loi fédérale sur le paiement rapide des travaux de construction (la Loi), qui traite du non-paiement des entrepreneurs et des sous-traitants exécutant des travaux de construction à l’égard de projets de construction fédéraux et les Règlements sur le paiement rapide des travaux de construction [PDF], l’un portant sur les critères, délais, intérêts et circonstances et l’autre sur le règlement des différends, sont entrés en vigueur le 9 décembre 2023. Le Règlement des différends en matière de contrats de construction du Canada (RDCCC) a été nommé à titre d’autorité des intervenants experts. Étonnamment, la Loi ne créera aucun droit acquis concernant les contrats déjà en cours. Elle prévoit plutôt une période de report d’un an avant de s’appliquer aux ententes en cours. À ce moment-là, on peut imaginer que l’application soudaine de la nouvelle loi aux contrats en cours, à mi-exécution, rédigés avant l’entrée en vigueur de la loi pourrait être assez perturbante à l’égard de ces ententes. Le gouvernement fédéral pourrait choisir d’exempter les projets fédéraux du régime fédéral sur le plan individuel et a désigné les provinces de l’Ontario, de la Saskatchewan et de l’Alberta, où une législation provinciale assez semblable a été adoptée, pour la non-application de certaines dispositions de la Loi. Pour plus de renseignements sur la situation des paiements rapides à l’échelon fédéral, veuillez vous reporter à notre bulletin d’actualités et à notre article de blogue précédemment publiés.

Préparer votre entreprise

En se tenant informés (et en faisant appel à des experts juridiques chevronnés), les participants au secteur peuvent faire en sorte que leurs projets déjà en cours ne soient pas perturbés en pleine exécution et que les nouveaux projets soient structurés de la façon la plus efficace possible, tout en atténuant les risques d’éprouver de graves difficultés et de faire face à des retards et à des dépassements de coûts imprévus.

Le groupe national du droit de la construction et des infrastructures d’Osler, qui est classé au premier rang par Chambers Canada, et qui est composé d’avocats spécialisés en droit commercial et en litige, conseille les parties prenantes sur la meilleure façon d’organiser la transition vers les nouvelles législations sur le paiement rapide au Canada, de restructurer les processus internes pour en assurer la conformité et de réviser les contrats en cours et les modèles de contrat, que ce soit pour le plus petit ou le plus grand ou le plus complexe des projets au Canada.

Osler propose désormais les services suivants à ses clients grâce à des modalités de tarification nouvelles et innovantes :

  1. Examen Osler : un examen et une mise à jour de vos contrats ou de vos modèles de contrats de manière efficace et rentable aux fins de conformité aux modifications législatives adoptées dans votre région ;
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  4. Comparaison Osler : accès aux versions soulignées des lois afin de comparer les dispositions applicables de la Loi sur la construction de l’Ontario ou de la législation existante sur les privilèges de votre région avec les propositions de modifications dans votre région ;
  5. Soutien Osler : un soutien particulier ou complet en matière d’arbitrage, que vous soyez ou non à l’initiative du processus d’arbitrage, processus qui peut finalement se poursuivre par un arbitrage, un litige ainsi que d’autres conseils concernant d’autres modes de résolution des conflits après l’arbitrage.