Mesures d’application contre la criminalité économique

L’année 2018 n’a peut-être pas été marquée par une activité spectaculaire en ce qui concerne les titres « sur le terrain » et la prise de mesures d’application contre la criminalité économique, mais des changements majeurs ont toutefois été apportés, sur divers fronts, à la législation et aux stratégies d’exécution, y compris en ce qui concerne la lutte contre le blanchiment d’argent, l’introduction de la notion d’accords de poursuite suspendue, les appels d’offres de la fonction publique et la réglementation des marchés financiers.

Le gouvernement du Canada a ajouté des éléments à sa trousse d’outils pour lutter contre les actes répréhensibles des entreprises

Ainsi, dès l’automne 2017, le gouvernement du Canada a commencé par tenir un long processus de consultation publique afin de recueillir des commentaires sur la façon d’améliorer le régime d’intégrité et sur la pertinence d’adopter un régime d’accords de poursuite suspendue afin de renforcer la portée des mesures d’application dont dispose le pays pour dissuader les entreprises de commettre des actes répréhensibles. Et en 2018, le Parlement a présenté une loi visant à instaurer ces améliorations.

Élargissement du régime d’intégrité En mars 2018, le gouvernement du Canada a annoncé que les améliorations apportées au régime d’intégrité prendraient effet le 1^er janvier 2019. Le régime d’intégrité regroupe une série de règles régissant l’admissibilité des fournisseurs susceptibles de conclure des contrats avec le gouvernement fédéral canadien. Les entreprises canadiennes et étrangères qui ont des contrats importants avec le gouvernement fédéral sont tenues de satisfaire certaines normes éthiques établies dans la politique d’inadmissibilité et de suspension formelle administrée par Services publics et Approvisionnement Canada (SPAC).

Aux termes de la politique actuelle, un fournisseur est automatiquement inadmissible à conclure un contrat, y compris un contrat immobilier, avec le gouvernement fédéral s’il a été reconnu coupable d’une infraction au cours des trois dernières années. La liste des infractions est longue et comprend la fraude, le blanchiment d’argent, les délits d’initié, la corruption d’un agent public étranger, la fabrication de faux documents ainsi que d’autres infractions précises prévues dans la Loi sur la concurrence et la Loi de l’impôt sur le revenu. Certaines circonstances particulières peuvent également entraîner une détermination d’inadmissibilité par SPAC, par exemple lorsqu’un fournisseur a été reconnu coupable d’une infraction à l’étranger.

Le gouvernement du Canada a déclaré que les objectifs du nouveau régime d’intégrité étaient les suivants :

• offrir une souplesse accrue dans la prise de décisions de radiation interdisant à une entreprise de soumettre des offres pour des marchés publics​;
• augmenter le nombre d’éléments déclencheurs de radiation, y compris l’ajout d’infractions fédérales, de certaines infractions provinciales, de « jugements civils étrangers pour cause d’inconduite » et de décisions de radiation prises par des autorités provinciales, par des États étrangers et par des organisations internationales​;
• trouver des solutions additionnelles permettant d’atténuer davantage le risque de faire affaire avec des membres du crime organisé​;
• élargir la portée des pratiques commerciales éthiques prônées par le régime à d’autres champs d’activités importants, comme la lutte contre la traite des personnes, la protection des droits des travailleurs et la protection de l’environnement. De plus, les entreprises devront attester avoir pris des mesures raisonnables pour se prémunir contre l’existence de travail forcé dans leur chaîne d’approvisionnement.

La politique d’inadmissibilité et de suspension modifiée n’a pas encore été publiée. Une consultation publique est en cours pour recueillir des commentaires sur les mesures d’application de l’avant-projet de la politique modifiée.

Introduction de la notion des accords de poursuite suspendue au Canada pour les crimes économiques Les modifications apportées au Code criminel canadien sont entrées en vigueur le 19 septembre 2018, mettant pour la première fois en place un régime d’accords de poursuite suspendue (APS) (appelés aussi « accords de réparation ») pour des actes répréhensibles commis par des entreprises au Canada. Les APS sont fréquemment utilisés aux États-Unis et au Royaume‑Uni.

Un APS est une entente conclue entre un poursuivant et une organisation qui est accusée de malversation financière. L’entente suspend toute procédure engagée contre l’organisation relativement aux infractions visées par l’accord et lui permet d’éviter une condamnation éventuelle, moyennant des engagements précis de sa part, qui sont stipulés dans l’entente. Ces engagements peuvent porter sur le paiement d’amendes, des mesures de réparation et des obligations d’information accrues. Ils peuvent aussi porter sur la surveillance des pratiques de conformité de l’organisation par une tierce partie indépendante. Une fois que l’organisation accusée aura rempli l’ensemble de ses obligations aux termes de l’APS, les accusations seront abandonnées.

Voici quelques-uns des principaux éléments du nouveau régime :

• Les accords de réparation ne sont applicables qu’en cas d’infractions économiques, comme la fraude ou la subornation. On ne peut y avoir recours en cas d’infraction causant la mort ou des lésions corporelles, de crimes commis sous la direction d’une organisation criminelle ou d’un groupe terroriste, ou en association avec une telle organisation ou un tel groupe, ou encore d’actes contrevenant à la Loi sur la concurrence.
• Il sera permis au poursuivant de négocier un accord de réparation avec une organisation à qui une infraction est imputée, s’il est d’avis qu’il existe une perspective raisonnable de condamnation pour l’infraction​; s’il est d’avis qu’il convient de négocier un tel accord dans les circonstances et qu’il est dans l’intérêt public de le faire​; et si le procureur général a donné son consentement à la négociation d’un tel accord.
• Le poursuivant tiendra compte de certains facteurs dans le cadre de la négociation d’un accord de réparation, dont les suivants : les circonstances dans lesquelles l’infraction a été portée à l’attention des autorités​; la nature et la gravité de l’infraction​; le degré de participation des cadres supérieurs de l’organisation à l’infraction​; la prise ou non de mesures disciplinaires ou de réparation par l’organisation, en lien avec l’infraction​; l’existence d’infractions antérieures​; et la coopération avec les autorités chargées de l’application de la loi.

PAS D’ACCORD DE RÉPARATION POUR SNC-LAVALIN

L’ajout des accords de réparation a été bien accueilli. Cependant, selon les indications préliminaires, le recours à ceux-ci pourrait être limité. Le 10 octobre 2018, Groupe SNC-Lavalin inc. (SNC-Lavalin) a publié un communiqué annonçant que le directeur du Service des poursuites pénales du Canada (le SPPC) n’inviterait pas SNC-Lavalin à négocier un accord de réparation relativement à la fraude et à la corruption dont se serait rendue coupable la société en Libye.

En février 2015, SNC-Lavalin et deux de ses filiales ont été accusées de fraude et de corruption en vertu du Code criminel et de la Loi sur la corruption d’agents publics étrangers à la suite d’une enquête de la GRC. Il est allégué qu’un ancien haut dirigeant de SNC-Lavalin aurait versé plus de 160 M$ en pots-de-vin au fils de l’ancien président de la Lybie Moammar Gadhafi en échange de contrats d’ingénierie. Par ailleurs, SNC-Lavalin a également fait l’objet d’allégations de corruption dans l’exercice de ses activités dans d’autres territoires, y compris au Bangladesh et au Canada.

Avant même l’introduction du régime d’APS, SNC-Lavalin avait toujours exprimé son appui à l’adoption d’un tel régime au Canada, tout comme la plupart des entreprises participant aux consultations publiques. Un communiqué publié récemment par SNC-Lavalin souligne que l’entreprise s’est dotée d’un cadre en matière d’éthique et de conformité « de calibre mondial », qu’elle a pris diverses mesures visant à établir une culture de conformité et qu’elle a pleinement coopéré avec les autorités gouvernementales et de réglementation, facteurs qui sont tous pris en compte par le directeur du SPPC pour déterminer s’il offrira de négocier un accord de réparation. Comme le directeur du SPPC ne permet pas à SNC-Lavalin de régler ces allégations au moyen d’un accord de réparation, l’affaire aboutira vraisemblablement devant les tribunaux.

Modification des lois antiblanchiment En juin 2018, le ministère des Finances du Canada a publié un vaste projet de modifications à la réglementation prise en vertu de la Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes (2018) (la LRPCFAT) qui toucheraient des entités financières et non financières donnant accès au système financier du Canada, y compris les suivantes :

• courtiers en monnaie virtuelle: les courtiers en monnaie virtuelle (au sens donné à ce terme dans la législation) qui offrent des services à des clients canadiens seront généralement considérés comme des entreprises de services monétaires (les ESM) canadiennes ou des ESM étrangères​;
• entreprises de services monétaires étrangères : les ESM étrangères seront tenues de s’inscrire auprès du Centre d’analyse des opérations et déclarations financières du Canada (le CANAFE) et seront assujetties aux mêmes obligations de conformité que les ESM canadiennes, mais auront des obligations de tenue de documents légèrement moins exigeantes​;
• délai de déclaration d’opérations douteuses: les entités assujetties seront tenues de déposer une déclaration d’opération douteuse au plus tard dans un délai de trois jours après la prise des mesures servant à établir s’il y a des motifs raisonnables de croire que cette opération est associée à la perpétration d’une infraction visée par la législation​;
• produits de paiement prépayés: les cartes de crédit prépayées et les produits de paiement prépayés à utilisation libre similaires seront traités comme des comptes bancaires​;
• utilisation des technologies: les critères d’évaluation du risque actuels, prescrits par la loi, seront clarifiés de manière à y ajouter que les risques associés à l’utilisation de nouvelles technologies avant le lancement de celles-ci doivent être pris en compte dans l’évaluation des produits et des moyens de distribution​;
• contrôle préalable auprès du client: les entités assujetties auront une certaine latitude dans le cadre du contrôle préalable du client, et des exigences nouvelles ou accrues à cet égard seront prescrites​;
• clarification des exigences actuelles: des précisions sont données en ce qui concerne : i) les opérations de plus de 10 000 $ et la règle des 24 heures (opérations dans le cadre desquelles au moins deux montants de moins de 10 000 $, totalisant 10 000 $ ou plus, sont versés par une même personne physique ou morale au cours d’une période de 24 heures); ii) les origines de la richesse des personnes exposées à la corruption​; iii) les relevés de télévirements​; iv) les renouvellements d’inscription par des ESM​; v) les agents généraux gestionnaires​; vi) les opérations sur métaux précieux et pierres précieuses et vii) les comptables.

La version définitive de ces modifications devait être publiée à l’automne 2018 et les modifications, prendre effet à l’automne 2019, mais elle n’a pas encore été publiée, de sorte que sa date de publication et celle de son entrée en vigueur sont incertaines pour l’instant.

De plus, en novembre 2018, le Comité permanent des finances de la Chambre des communes a publié un rapport faisant état des conclusions de son examen quinquennal de la LRPCFAT qui avait été entrepris en février 2018. Le Comité permanent a présenté 32 recommandations au gouvernement fédéral, notamment l’adoption d’un registre de la propriété effective pancanadien​; l’inclusion des juristes, des assureurs hypothécaires, des entreprises d’inscription de droits fonciers et d’assurance de titres et des bourses de monnaies virtuelles au régime de lutte contre le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes​; de nombreuses recommandations concernant l’échange de renseignements et la collaboration entre les différents ordres de gouvernement et organismes de réglementation​; des modifications au Code criminel et aux lois fédérales sur la protection des renseignements personnels, afin de faciliter davantage les enquêtes et les poursuites en matière de blanchiment d’argent et diverses autres recommandations qui permettraient au régime canadien de correspondre davantage aux pratiques exemplaires internationales. L’avenir dira si le gouvernement fédéral finalisera et adoptera les modifications proposées dans leur forme actuelle, ou s’il publiera une version révisée pour tenir compte des recommandations du Comité permanent des finances.

Développements concernant l’application de la réglementation relative aux marchés financiers

En 2018, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les ACVM) ont publié un Rapport sur l’application de la loi, qui présente les statistiques pour l’année civile 2017. Ces données, comparées à celles de 2016, montrent que les efforts déployés par les membres des ACVM en matière d’application de la loi ont énormément stagné en 2017. Plus particulièrement :

• Les activités d’application de la loi menées par les membres des ACVM portaient sur 111 dossiers et 259 intimés en 2017, un résultat comparable à 2016, année durant laquelle les activités d’application de la loi avaient porté sur 109 dossiers et 262 intimés.
• Les membres des ACVM ont imposé des sanctions monétaires totalisant environ 65 M$ en 2017, comparativement à 62 M$ en 2016. Toutefois, en 2017, ils ont réussi à faire restituer seulement quelque 68 M$ pour les investisseurs lésés, comparativement à 349 M$ en 2016. (Le montant de restitution très élevé atteint en 2016 tient en grande partie à quatre règlements de cas non contestés conclus par la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario – CVMO.)
• Les membres des ACVM ont engagé un plus grand nombre de procédures en 2017 (66) qu’en 2016 (56).
• Des poursuivants provenant de territoires-membres des ACVM ont entamé 8 poursuites de nature financière en vertu du Code criminel, comparativement à 10 en 2016. Le nombre de personnes condamnées pour des crimes financiers a également diminué, passant de 13 en 2016 à 10 en 2017. Cependant, le nombre de personnes condamnées à des peines d’emprisonnement pour cause d’infractions à une loi sur les valeurs mobilières d’une province a augmenté de 15 en 2016 à 17 en 2017.

En 2018, bon nombre de dossiers et de règlements ont illustré une détermination certaine de la part des organismes de réglementation de rendre des ordonnances en application de la loi et d’infliger des sanctions de plus en plus lourdes. Ces cas décrits ci-dessous dénotent bien la portée des pouvoirs des organismes de réglementation en matière d’application de la loi.

1. North American Financial Group Inc. (en anglais seulement) – La Cour divisionnaire de l’Ontario a maintenu la décision d’un groupe consultatif de la CVMO d’infliger des sanctions pécuniaires substantielles à North American Financial Group Inc. et à un certain nombre de particuliers impliqués dans un stratagème d’investissement frauduleux. Plus particulièrement, ladite Cour a statué que le montant de la restitution devait être établi en fonction du montant de la perte financière subie par les investisseurs, plutôt qu’en fonction du montant touché par les fraudeurs. Les peines imposées consistaient notamment en des sanctions administratives individuelles de 600 000 $, pour un total de 1,8 M$, et en une ordonnance de restitution de plus de 3 M$.
2. Finkelstein (en anglais seulement) – La Cour d’appel de l’Ontario a maintenu la décision rendue par un groupe consultatif de la CVMO ayant conclu à un délit d’initié et à une infraction de tuyautage à l’égard d’un initié « secondaire » et a également rétabli la conclusion du groupe consultatif de la CVMO quant à la culpabilité d’un autre initié secondaire. Cette Cour a souligné qu’on devait déférence aux commissions de valeurs mobilières au stade de l’appel. Le groupe consultatif de la CVMO avait des motifs raisonnables de retenir certains facteurs ou groupes d’éléments de preuve circonstancielle et de conclure que le destinataire de l’information savait ou aurait dû savoir que l’information qu’il avait reçue provenait d’un « initié ». La Cour a maintenu les peines infligées par la CVMO à un intimé, dont une sanction administrative de 450 000 $, et a confirmé les peines imposées à l’autre intimé par la CVMO, dont une sanction administrative de 200 000 $. Cette décision a une fois de plus démontré que les personnes ainsi renseignées, même celles se situant dans le bas de l’échelle de renseignements, peuvent être reconnues coupables d’un délit d’initié ou d’une infraction de tuyautage, nonobstant l’absence de connaissance subjective quant à la source de l’information.
3. Sino-Forest (en anglais seulement) – Un an après avoir rendu sa décision sur le fond du litige dans l’une des « plus importantes fraudes d’entreprise de l’histoire du Canada », le groupe consultatif de la CVMO a fait connaître les peines et les sanctions infligées aux anciens dirigeants de Sino-Forest Corporation. La CVMO a annoncé des pénalités s’élevant à plusieurs millions de dollars contre les anciens hauts dirigeants de l’entreprise, en plus d’autres sanctions, notamment une interdiction à vie de mener des activités sur les marchés financiers canadiens. Dans le cadre de sa décision, le groupe consultatif de la CVMO a imposé des peines parmi les plus sévères qu’elle a infligées, dont une sanction administrative de plus de 11 M$ et une ordonnance de restitution de plus de 64 M$.
4. Cohodes (en anglais seulement) – La Commission des valeurs mobilières de l’Alberta (Alberta Securities Commission​; l’ASC) a fixé un seuil très élevé pour l’octroi d’ordonnances d’exécution contre des particuliers accusés de déclarations trompeuses, au sujet d’émetteurs de valeurs mobilières, dans les médias grand public ou les médias sociaux. Le personnel de l’ASC cherchait à interdire temporairement à Mark Cohodes, un courtier, d’effectuer des opérations sur les actions de Badger Daylighting Ltd., une entreprise d’enlèvement de déchets provenant de champs pétrolifères. Le personnel alléguait que Mark Cohodes avait pris une position vendeur sur les actions de Badger, puis qu’il avait subséquemment publié de nombreux commentaires négatifs à propos de l’entreprise dans le but de faire artificiellement baisser le cours du titre. Le personnel de l’ASC était particulièrement préoccupé par le gazouillis que M. Cohodes avait publié sur Twitter en juin 2018, dans lequel il prétendait que l’entreprise déversait illégalement des déchets toxiques dans l’environnement. L’ASC a rejeté la demande du personnel, en partie parce qu’elle n’était pas convaincue que les déclarations publiques de M. Cohodes pouvaient réellement dissuader une personne raisonnable d’investir dans un émetteur de la taille de Badger.
5. Forget – Dans une décision qui vient préciser la portée de l’infraction de manipulation du marché dont il est question au paragraphe 195.2 de la Loi sur les valeurs mobilières du Québec, la Cour d’appel du Québec a maintenu l’acquittement de l’intimé, fondateur et chef de la direction de Technologies Clémex. L’intimé faisait l’objet d’accusations par l’Autorité des marchés financiers (l’AMF) relativement à des opérations qu’il avait effectuées sur les actions de Clémex peu de temps avant que cette dernière eut annoncé un placement privé. La Cour a estimé que pour conclure à une manipulation du marché, il devait y avoir eu un acte malhonnête et l’intention de commettre un acte malhonnête. Elle a soutenu que si l’exigence de malhonnêteté n’était pas requise pour conclure qu’il y a eu manipulation du marché, de nombreuses opérations seraient considérées comme illégales du seul fait d’avoir eu une incidence sur le cours d’un titre. Comme l’AMF n’a pas établi que l’intimé avait une connaissance subjective de commettre un acte malhonnête, l’appel a été rejeté.

Les outils sont les programmes de dénonciation et le recours au règlement à l’amiable des cas non contestés

Le 4 mai 2018, l’ASC a annoncé (en anglais seulement) qu’elle avait ajouté des dispositions portant sur le règlement à l’amiable sans contestation dans sa politique intitulée Credit For Exemplary Cooperation in Enforcement Matters (Politique 15‐601 de l’ASC; en anglais seulement). L’ASC a maintenant le pouvoir de conclure des règlements à l’amiable sans contestation (règlements qui n’exigent pas l’aveu d’une faute) avec des intimés dans certains cas, y compris lorsque : i) l’intimé dénonce lui-même l’acte commis; ii) l’intimé collabore avec les organismes de réglementation; et iii) l’intimé assume la responsabilité financière découlant de l’acte qu’il a commis. Le programme de règlement à l’amiable sans contestation n’est pas disponible à l’intimé qui s’est livré à des pratiques abusives ou frauduleuses. En se dotant de ce nouvel outil d’exécution, l’ASC emboîte le pas à d’autres territoires, dont l’Ontario.

À ce jour, aucun paiement n’a été fait aux termes du programme de dénonciation introduit par la CVMO en 2016. Selon la dernière mise à jour publiée par la CVMO, à la fin de juin 2018 : i) le programme a donné lieu à environ 200 signalements​; ii) 45 signalements faisaient l’objet d’un examen​; iii) 19 signalements ont été dirigés vers la Direction de l’application de la loi de la CVMO​; iv) 7 signalements ont mené à des enquêtes toujours en cours et v) la CVMO était en voie de communiquer de l’information provenant de 68 signalements à d’autres directions de la CVMO ou à d’autres organismes de réglementation, aux fins de traitement.

D’autres provinces, comme l’Alberta et le Québec, ont mis en place des programmes de dénonciation similaires à celui de l’Ontario, sans toutefois les assortir d’une « récompense ».

L’OCRCVM obtient des pouvoirs accrus pour faire appliquer la loi

L’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (l’OCRCVM), organisme d’autoréglementation national qui détient un pouvoir de surveillance sur l’ensemble des sociétés de courtage et l’ensemble des opérations effectuées sur les marchés boursiers et les marchés de titres d’emprunt et de titres de participation au Canada, a obtenu des pouvoirs accrus pour l’application de la loi, et ce dans sept provinces en 2017 et 2018 (voir blogues, en anglais seulement).

L’OCRCVM s’est toujours fondé sur les pouvoirs qui lui ont été conférés contractuellement pour faire appliquer ses règles et n’est donc pas assujetti à la lourdeur législative. L’OCRCVM ayant réclamé depuis de nombreuses années un appui législatif, les provinces de l’Alberta, du Québec et de Nouvelle-Écosse ont décidé d’adopter chacune une loi qui lui procure une « boîte à outils disciplinaires complète ». Cette législation donne notamment à l’OCRCVM la capacité de percevoir les amendes qu’il impose​; le pouvoir de recueillir des éléments de preuve durant ses enquêtes et de s’en servir dans le cadre d’audiences disciplinaires et une protection contre les poursuites malveillantes. Le Manitoba et l’Île-du-Prince-Edouard ont quant à elles décidé de procurer à l’OCRCVM une boîte à outils disciplinaires « plus limitée », qui comprend deux des trois éléments de la boîte à outils complète. L’OCRCVM a également obtenu le pouvoir de percevoir les amendes qu’il impose par le biais des tribunaux de l’Alberta, de la Colombie‑Britannique, de l’Ontario et du Québec. Ces modifications législatives pourraient modifier la nature des pouvoirs d’exécution de l’organisme d’autoréglementation.

Des procureurs fédéraux suspendent les accusations portées dans une affaire de blanchiment d’argent très médiatisée

En novembre 2018, des procureurs fédéraux ont annoncé qu’ils suspendaient les accusations portées dans le cadre d’une cause de blanchiment d’argent très médiatisée en Colombie‑Britannique. L’affaire a été dévoilée dans le contexte d’une enquête menée par la GRC en 2015, connue sous le nom de Project E-Pirate, au sein d’une organisation criminelle qui, d’après les agents, avait trouvé un stratagème pour blanchir des centaines de millions de dollars dans les casinos de la Colombie-Britannique. En 2017, la GRC a porté des accusations contre Silver International Investments Ltd. et ses deux dirigeants, Caixuan Qin et Jain Jun Zhu, relativement à de nombreuses infractions, y compris le recyclage de produits de la criminalité et le défaut d’enregistrer une entreprise de services monétaires. Cependant, le 27 novembre 2018, la GRC a annoncé qu’elle avait pris la décision, de concert avec le directeur du SPPC, de suspendre les accusations. Même si les procureurs n’ont pas encore précisé les raisons de cette suspension, à première vue, cette décision semble être attribuable aux obstacles majeurs auxquels se heurtent les poursuivants au Canada lorsqu’il s’agit de mener à bien des causes de grande envergure de la nature des crimes économiques.

Conclusion

Au cours de l’année écoulée, les législateurs, les organismes de réglementation et les poursuivants ont dédié leurs efforts à améliorer les mesures de dissuasion et de contrainte relatives aux crimes économiques. Des initiatives ont déjà été prises pour améliorer le système canadien d’appels d’offres publics, pour renforcer la réglementation visant à lutter contre le blanchiment d’argent et pour mettre à la disposition des poursuivants une nouvelle boîte à outils disciplinaires.

Reste à voir si les modifications législatives et les nouvelles stratégies d’application de la loi adoptées en 2018 contribueront réellement à assainir les marchés financiers et à favoriser l’application de la loi en ce qui concerne les crimes économiques. Chose certaine, en ce qui a trait à l’application de la loi contre la criminalité économique en 2018, les autorités sont bien au fait de la prévalence et de la nature en constante évolution de ce type de crime, et elles font des efforts concertés pour tenter de s’adapter.