Place à Perspectives juridiques

L’année dernière, nous avons décidé d’avoir une nouvelle approche de notre panorama juridique annuel. Nous avons souhaité aller au-delà d’un résumé des évolutions juridiques les plus importantes de l’année pour nous attacher à fournir des indications plus précises sur les effets attendus de ces évolutions dans l’année à venir, en nous fondant sur les connaissances que nous avons acquises de celles de l’année écoulée. Cette année, Perspectives juridiques Osler invitent à nouveau nos auteurs à nous faire part de leurs points de vue sur les dernières évolutions et, surtout, à partager leurs conseils sur la façon de composer avec celles-ci au cours des prochaines années.

Comme nous avons déjà eu l’occasion de le dire, prédire l’avenir est, par nature, une demande exigeante pour les juristes, et cette année, la tâche a été plus difficile que jamais. Une fois de plus, en 2024, le monde a été en proie à des incertitudes économiques et géopolitiques qui ont affecté la conclusion des opérations et le contexte réglementaire. Nous avons assisté à une escalade des conflits géopolitiques, à une conjoncture économique mondiale difficile, à une évolution rapide des technologies, à l’intensification des préoccupations à l’égard de l’environnement et du climat ainsi qu’à des contextes politiques changeants.

Un certain nombre de ces facteurs ont encore fait chuter les volumes des opérations à l’échelle mondiale. Néanmoins, on observe des signes de reprise. Notamment, l’évolution favorable des taux d’intérêt devrait contribuer à l’augmentation du volume des opérations. En outre, la réélection de Donald Trump à la présidence des États-Unis a immédiatement suscité une réaction positive sur les marchés boursiers. Compte tenu du rythme rapide des annonces dans les semaines qui ont suivi l’élection américaine, les retombées de la nouvelle administration Trump, qu’elles soient positives ou négatives, ne manqueront pas de se faire sentir rapidement partout dans le monde.

Sur cette toile de fond, le paysage juridique et transactionnel canadien a connu de nombreuses évolutions dans de nombreux domaines, et il y en aura inévitablement d’autres à l’avenir. À l’horizon 2025, la demande mondiale d’énergie propre continue de stimuler la transition énergétique et l’exploitation des minéraux critiques. Ainsi, les investisseurs au Canada ont maintenu leur intérêt, entre autres, pour les critères de placement environnementaux, sociaux et de gouvernance. Par ailleurs, l’évolution rapide des technologies soulève de nouveaux enjeux réglementaires, notamment des préoccupations accrues en matière de protection de la vie privée, de gestion des données et d’innovation responsable. Il reste à voir quelle sera l’incidence des élections fédérales canadiennes d’ici octobre 2025 sur les priorités en matière de réglementation.

Le climat et l’environnement restent au centre de l’attention

Ces dernières années, de nombreuses provinces et territoires se sont focalisés sur leurs stratégies et leurs politiques en matière de minéraux critiques dans le cadre de leurs stratégies de transition énergétique. Le Canada ne fait pas exception. En effet, le gouvernement fédéral et plusieurs gouvernements provinciaux ont adopté des stratégies et des politiques destinées à encourager la valorisation des gisements de minéraux critiques à l’intérieur des frontières nationales et à protéger la propriété de ces minéraux. Malgré l’existence d’une variété de programmes de financement et d’incitations fiscales pour soutenir la recherche et le développement de projets et de chaînes de valeur de minéraux critiques, les obstacles réglementaires constituent une entrave considérable à un développement rapide.

En particulier, l’incertitude réglementaire concernant les approbations environnementales des projets persiste dans le cadre de la Loi sur l’évaluation d’impact fédérale révisée. Malgré de récentes modifications, la loi continue d’imposer de longues échéances et de superposer des processus d’approbation potentiellement redondants en plus de la surveillance des autorisations provinciales. Au moment d’écrire ces lignes, cette loi fait à nouveau l’objet d’une contestation constitutionnelle.

Les droits des Autochtones sont un autre facteur clé dont les promoteurs de projets doivent de plus en plus tenir compte, car les partenariats avec les communautés autochtones locales sont essentiels à la réussite des projets. En outre, les litiges importants et les modifications législatives en cours concernant les titres miniers soulignent la nécessité de consulter les communautés autochtones concernées à des stades encore plus précoces de l’exploration et de la mise en œuvre des projets. Ces changements se produisent dans les principaux territoires miniers du Canada, confirmant l’importance que revêt une collaboration proactive.

Par ailleurs, la transition énergétique se poursuit à un rythme soutenu. À l’approche de 2035, la directive du gouvernement fédéral selon laquelle tous les véhicules mis en vente doivent être des véhicules zéro émission se heurte d’ores et déjà à un certain nombre de difficultés. Parmi celles-ci, mentionnons la pénurie prévue de bornes de recharge publiques pour véhicules électriques à l’échelle nationale. Comme la demande devrait nettement dépasser la capacité actuelle et prévue, le « manque de chargeurs » doit être comblé. Certes, il existe des incitations ponctuelles, mais il est nécessaire de se doter d’un plan global de développement de l’infrastructure de recharge pour soutenir les objectifs du Canada en matière d’adoption des véhicules électriques.

D’autres changements sont nécessaires pour lutter contre les changements climatiques. À cet égard, la croissance continue des marchés d’échange de droits d’émission de carbone constitue un progrès. Des améliorations pourraient être nécessaires pour remédier à la nature fragmentée des échanges de droits d’émission et au manque de cohérence entre les marchés volontaires et les marchés de conformité. Toutefois, il existe de nombreuses possibilités d’évolution de la réglementation visant à soutenir l’utilisation de l’échange de droits d’émission de carbone pour atteindre les objectifs de réduction des émissions.

Partout dans le monde, on note une évolution des normes relatives à la présentation d’informations par les sociétés ouvertes de divers facteurs liés aux changements climatiques affectant leur activité. Ces normes arrivent maintenant au Canada, puisque les Autorités canadiennes en valeurs mobilières s’inspirent des normes mondiales, d’une règle adoptée par la Securities and Exchange Commission des États-Unis et des propositions du Conseil canadien des normes de développement durable pour concevoir les obligations de présentation d’informations au Canada. Les sociétés ouvertes doivent se préparer à se conformer aux règles qui seront probablement proposées dans un avenir proche.

Parallèlement à cela, toutes les entreprises doivent tenir compte des nouvelles mesures de lutte contre l’écoblanchiment adoptées en vertu de la Loi sur la concurrence. Celles-ci visent à garantir que les déclarations environnementales ne sont pas trompeuses et que les allégations environnementales — par exemple, que les produits sont « durables sur le plan environnemental » ou « verts » — sont corroborées. Si l’on ajoute à cela les nouveaux droits d’action privés qui entreront en vigueur en juin 2025, les entreprises qui font des allégations environnementales risquent d’être davantage exposées aux litiges. Toutes les entreprises devraient saisir l’occasion d’évaluer la nature et l’étendue de leurs déclarations sur les questions liées aux changements climatiques et aux autres questions environnementales.

Maintien d’un Canada concurrentiel pour les entreprises

Les dispositions relatives à l’« écoblanchiment » font partie d’une série d’autres évolutions du droit de la concurrence et de l’investissement étranger qui continuent de modeler le paysage canadien. Ainsi, les modifications apportées à la Loi sur la concurrence impliquent que l’abus de position dominante est désormais plus facile à établir et peut faire l’objet d’un nouveau droit d’action privé. En outre, la défense fondée sur les gains d’efficience — une disposition propre au droit canadien de la concurrence — a été abrogée. Les modifications proposées au régime de sécurité nationale en vertu de la Loi sur Investissement Canada devraient être finalisées en 2025. Ces modifications devraient mettre en place un régime obligatoire d’examen de la sécurité nationale avant la clôture. Les opérations et les litiges au Canada subiront certainement les effets des modifications apportées au droit de la concurrence et de l’investissement étranger à l’horizon 2025.

Les entreprises canadiennes subiront également les répercussions de l’évolution du droit du commerce international. L’adoption croissante de politiques commerciales protectionnistes dans le monde, notamment les mesures de rétorsion prises par d’autres pays, aura un effet direct sur les échanges commerciaux canadiens. Si l’on ajoute à cela l’alourdissement du respect de la réglementation et l’élargissement des exigences en matière de sanctions économiques, les effets ne manqueront pas de se faire sentir dès 2025. Par ailleurs, les rapports sur l’esclavage moderne et la vérification diligente des chaînes d’approvisionnement augmenteront également le prix à payer pour faire des affaires. Le risque et la responsabilité accrus qui en découlent pour les entreprises canadiennes soulignent l’importance d’élaborer des politiques de conformité exhaustives qui fixent des attentes de base tout au long de la chaîne d’approvisionnement.

Des changements réglementaires s’opèrent également dans le domaine fiscal. Les entreprises canadiennes et leurs propriétaires sont confrontés à une importante réforme de la fiscalité internationale. En effet, l’adoption d’un impôt minimum mondial et d’une taxe sur les services numériques entraînera certainement des conséquences financières et en matière de déclaration pour les entreprises. Elles ont également donné lieu à des menaces d’imposition de mesures de rétorsion ou de droits de douane de la part des États-Unis. Ces évolutions de la fiscalité internationale, tout comme d’autres, obligent les contribuables à faire preuve d’attention et de diligence, même si l’absence de directives sur ces mesures entretient l’incertitude. De plus, des mesures législatives et des décisions judiciaires qui modifient l’équilibre des pouvoirs entre l’Agence du revenu du Canada (ARC) et les contribuables exacerbent cette incertitude pour les contribuables canadiens. En effet, l’ARC a obtenu certains pouvoirs de vérification supplémentaires fondamentaux. Parallèlement à cela, les cas de jurisprudences contradictoires entretiennent l’ambiguïté quant à l’instance appropriée que les contribuables doivent solliciter pour contester les décisions de l’ARC.

Entre-temps, la jurisprudence dans le domaine de l’emploi continue de semer l’incertitude chez les employeurs. En outre, l’hostilité judiciaire à l’égard des clauses de résiliation persiste en Ontario, bien que l’approche des tribunaux dans d’autres territoires soit moins inflexible. Les tribunaux accordent également des périodes de préavis plus longues en common law et évitent les clauses de résiliation en concluant que l’employeur a répudié le contrat de travail. Les employeurs doivent adopter une attitude réfléchie dans leur approche des licenciements, demander conseil pour rédiger les clauses de résiliation les plus efficaces et se préparer à faire face aux éventuels litiges.

Une dynamique en pleine évolution pour les sociétés ouvertes, les investisseurs et autres acteurs

Les autorités de réglementation des valeurs mobilières ont été très occupées à arbitrer des différends entre cibles et initiateurs hostiles ou actionnaires activistes. Dans une série de décisions, ces autorités ont abordé la question des placements privés face à des offres hostiles, la détermination des alliés et des régimes de droits des actionnaires. Ensemble, ces décisions fournissent de nouveaux repères importants aux participants du marché qui planifient des opérations d’entreprise susceptibles de mettre en jeu des prises de contrôle de sociétés ouvertes.

Les sociétés ouvertes restent confrontées à des questions non résolues dans trois domaines importants de la gouvernance d’entreprise. Tout d’abord, le débat sur le maintien des assemblées d’actionnaires uniquement virtuelles dans l’ère post-pandémique se prolonge, certains investisseurs et conseillers d’actionnaires souhaitant des assemblées en personne ou des formats hybrides. Par ailleurs, les avis sont également partagés en ce qui concerne la nomination et l’évaluation des auditeurs en fonction depuis de nombreuses années. Enfin, l’approche des sociétés ouvertes en matière de diversité, d’équité et d’inclusion (DEI) suscite la controverse. Certains pensent qu’il est nécessaire de divulguer davantage les pratiques en matière de diversité et d’autres, à l’inverse, ne mettent plus autant l’accent qu’auparavant sur les programmes de diversité, d’équité et d’inclusion.

Les organismes de réglementation des valeurs mobilières mènent de plus en plus d’enquêtes, prennent des mesures d’application contre les infractions aux lois sur les valeurs mobilières et ont recours à de nouveaux outils. Par exemple, en Colombie-Britannique, de nouveaux pouvoirs conférés par la loi autorisent l’imposition de sanctions sans audience pour les infractions moins graves. D’autres territoires pourraient emboîter le pas. Par ailleurs, la Cour suprême a eu plusieurs occasions en 2024 de fournir des orientations judiciaires concernant la surveillance réglementaire des valeurs mobilières. En outre, en 2025, la Cour se prononcera sur un élément clé des lois canadiennes sur les valeurs mobilières, à savoir la définition de la notion de « changement important ».

Parallèlement à cela, on assiste à la maturation du nouvel organisme d’autoréglementation fusionné des courtiers en placement et des courtiers en épargne collective. En effet, l’organisme a consolidé ses règles et jeté les bases pour l’avenir. Près de deux ans après la création de cet organisme, on constate que l’harmonisation de la réglementation et le renforcement des efforts d’application restent des priorités essentielles à faire progresser en 2025.

Dans la sphère des cryptomonnaies, des mesures d’application de la réglementation des valeurs mobilières sont également en cours, les organismes de réglementation élargissant leur champ d’action pour inclure les jetons non fongibles. En outre, les cryptoactifs, les plateformes de négociation et les fonds d’investissement prenant en compte les cryptoactifs entrent désormais clairement dans le champ de la compétence des autorités en valeurs mobilières. Les acteurs du secteur doivent en priorité se tenir informés des changements en cours dans le secteur et être prêts à réagir.

Dans le domaine des placements, le financement des fonds de capital de risque a été marqué par des occasions à saisir et des difficultés à surmonter. Malgré la persistance de faibles ratios de valorisation et des difficultés de financement dans l’ensemble du secteur technologique, des signes positifs sont apparus sous la forme de collectes de fonds notables réalisés par des fonds de capital-risque et des émetteurs. À mesure que le marché continue de se développer, il est probable que l’activité des opérations dans le secteur du capital de risque se poursuive en 2025 et les années ultérieures, le capital d’investissement demeurant un facteur déterminant.

Les promoteurs de fonds continuent de chercher des moyens d’élargir l’éventail de fonds de placement disponibles. Cela a conduit à la recherche de structures qui permettent un meilleur accès aux capitaux provenant des investisseurs individuels pour financer leur croissance continue. Les difficultés inhérentes aux exigences du cadre des fonds d’investissement public ont donné lieu à une variété d’approches novatrices.

Les sociétés de capital d’investissement continuent également à jouer un rôle important dans les fusions et acquisitions au Canada, en particulier les fonds américains et étrangers. La compétitivité des propositions d’acquisition demeure essentielle pour réussir à obtenir les actifs recherchés. L’offre de participations-relais aux actionnaires des sociétés cibles permet de combler l’écart de valorisation en maintenant l’exposition aux actifs sous-jacents. Une structure d’actions échangeables peut offrir d’importants reports d’impôt aux fournisseurs qui vendent à des acheteurs étrangers. Même si cette structure est plus complexe, la popularité dont elle jouit depuis peu témoigne des avantages qu’elle procure.

Le rythme des réformes réglementaires sectorielles se maintient

Un certain nombre de secteurs particuliers ont également connu une évolution rapide en matière de réglementation et s’apprêtent à en connaître d’autres.

Pour les fournisseurs de services financiers, le rythme des changements réglementaires se poursuit sans relâche. Ainsi, diverses modifications apportées en 2024 auront des incidences sur ces fournisseurs en 2025 et au-delà. À cet effet, la mise en œuvre de la Loi sur les activités associées aux paiements de détail est en cours, appuyée par le grand nombre de lignes directrices de la Banque du Canada qui élargissent l’éventail des participants assujettis à cette loi. Par ailleurs, à compter du 1^er janvier 2025, le taux d’intérêt criminel sera abaissé pour passer d’un taux annuel effectif de 60 % à un taux annuel en pourcentage de 35 %, sous réserve de certaines exceptions pour les prêts commerciaux dont les montants du capital prêté sont supérieurs à certains seuils déterminés. Aussi, les modifications du Code de conduite destiné à l’industrie des cartes de paiement au Canada sont entrées en vigueur au début de cette année. De plus, les services bancaires ouverts, ou services bancaires axés sur les consommateurs gagnent du terrain grâce à l’adoption de lois de mise en œuvre.

D’autres changements ayant une incidence sur la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, notamment le renforcement des outils d’application et des pouvoirs d’enquête, obligent les entreprises à adapter leurs programmes de conformité pour suivre le rythme de ces changements continus. Une plus grande attention à ce domaine se profile certainement à l’horizon, les agences gouvernementales faisant pression pour mettre un terme aux activités illicites.

Les fournisseurs de services financiers sont également concernés par une série de modifications mises en œuvre et proposées au Québec concernant la législation sur la protection des consommateurs, en particulier celles relatives aux contrats de crédit et aux contrats de louage à long terme. Ces modifications introduisent également des exigences strictes concernant une variété de questions relatives à la protection des consommateurs qui entraîneront des répercussions sur les entreprises qui exercent leurs activités dans la province. Il s’agit notamment de l’amélioration des garanties légales et des obligations de réparation. De plus, des modifications récemment proposées auraient des incidences sur les prix des produits alimentaires et les pratiques en matière de pourboires. Parallèlement à cela, le gouvernement du Québec continue de réviser les exigences relatives à la langue française pour le commerce et les affaires. On s’attend à ce que les modifications proposées récemment, qui devraient entrer en vigueur au cours de la nouvelle année, atténuent certaines des contraintes imposées initialement par la Charte de la langue française.

Le Québec s’apprête également à modifier son régime de protection des renseignements personnels dans le secteur privé. À cet effet, certaines enquêtes en cours se termineront en 2025. Les résultats devraient fournir des lignes directrices importantes concernant l’application des sanctions potentiellement lourdes en cas de non-respect de la législation québécoise. Par ailleurs, le droit du Québec à la « portabilité des données », le premier du genre en vertu des lois canadiennes sur la protection des renseignements personnels, est maintenant en vigueur. Les demandes de portabilité des données peuvent s’avérer difficiles à mettre en œuvre et coûteuses, et les entreprises ont tout intérêt à revoir leurs systèmes de manière proactive. Le Québec a également adopté une nouvelle loi sur la protection des renseignements personnels de santé au Québec. Parallèlement, la réforme de la protection des renseignements personnels se poursuit au niveau fédéral, dans d’autres provinces et dans certains secteurs. Compte tenu du rythme des changements et de l’exposition des entreprises à des risques juridiques, financiers et de réputation, les entreprises doivent s’assurer que leurs pratiques en matière de gestion des données sont suffisamment solides.

Par ailleurs, l’intelligence artificielle (IA) continue d’évoluer rapidement, tandis que les utilisateurs, les gouvernements et les autorités de réglementation reconnaissent de plus en plus que l’utilisation de l’IA présente des risques qui doivent être gérés. La réponse des organismes de réglementation se met en place. En effet, des modifications législatives, des cadres, des normes et des lignes directrices sont mis de l’avant. Les entreprises doivent prêter attention à la réponse réglementaire et adopter des cadres d’analyse et des politiques pour faire face aux risques liés à l’IA et maximiser la valeur des perspectives offertes par cette technologie.

D’importantes possibilités se profilent à l’horizon pour les exploitants des établissements de jeux, dont un certain nombre découlent du succès incontestable du modèle iGaming de l’Ontario. Les exploitants attendent une décision de la Cour d’appel de l’Ontario, qui devrait être rendue au début de 2025, dans le cadre du renvoi d’une affaire visant à déterminer s’il est légal pour les joueurs de l’Ontario de se mesurer à ceux de l’extérieur du Canada sur le marché réglementé de l’Ontario. Le gouvernement de l’Alberta a annoncé son intention d’établir un cadre législatif pour soutenir le marché des jeux en ligne de la province, en s’appuyant sur l’expérience de l’Ontario. Il est probable que d’autres gouvernements provinciaux feront de même. Les limites de la publicité, le jeu responsable et la lutte contre les activités illégales sur le marché réglementé seront probablement au centre des préoccupations en 2025.

Des soins de santé abordables et accessibles demeurent une priorité

La réforme de la santé est également en cours en Ontario et au Québec, bien que sous des formes différentes. Ainsi, des modifications sont mises en œuvre pour faciliter de manière créative l’accès aux solutions de santé et de bien-être, dans le but de remédier aux tensions du système de santé qui ont engendré d’importants retards et une pénurie de personnel. L’une des principales réformes adoptées par le gouvernement fédéral canadien est le cadre d’analyse pour l’élaboration d’un programme universel d’assurance médicaments, qui a pour objectif d’améliorer le coût et l’accessibilité des médicaments sur ordonnance.

Le coût des médicaments est l’un des éléments les plus importants des dépenses en soins de santé au niveau national. Les brevets pharmaceutiques sont directement liés à ces coûts. Il faut trouver un équilibre entre encourager les dépenses de développement par la protection des brevets et la nécessité d’assurer une plus grande accessibilité au moyen de médicaments génériques abordables. Toutefois, l’évolution récente du droit des brevets a permis des extensions de brevets fondées sur des changements de régime posologique pour des médicaments existants. Cette évolution a fait pencher la balance en faveur de l’application du droit des brevets, ce qui a eu pour effet de retarder davantage l’entrée sur le marché des médicaments génériques. La Cour suprême du Canada se penchera sur les brevets relatifs aux régimes posologiques dans une affaire qui sera probablement entendue à la fin de l’année 2025.

Les gouvernements cherchent également des moyens de recouvrer les coûts des soins de santé auprès des fabricants ou des distributeurs de produits considérés comme nocifs. La législation sur le recouvrement des coûts des soins de santé, initialement adoptée pour recouvrer les coûts de santé associés au tabac et aux opioïdes, est désormais appelée à s’étendre à d’autres produits et services. Ce type de législation supprime les obstacles juridiques habituels à la détermination de la responsabilité et fournit des formules pour simplifier le calcul des dommages-intérêts. Parallèlement à cela, le contexte réglementaire plus actif va très certainement susciter davantage de réclamations et d’actions collectives de la part des consommateurs, notamment à la suite de rappels de produits. Les entreprises doivent se préparer à ces changements, notamment en élaborant une stratégie concernant les rappels de produits et une stratégie de communication concernant ces rappels.

Il ne fait aucun doute que d’importants changements se sont produits en 2024 et qu’ils se poursuivront en 2025 et les années ultérieures. Bon nombre des facteurs d’influence qui ont récemment pesé sur les entreprises continueront d’entraîner des répercussions dans un avenir rapproché. L’incertitude géopolitique persistera. L’investiture imminente du président élu Trump pour un second mandat engendrera sans aucun doute des changements importants au cours des prochains mois. Une élection fédérale canadienne au cours de 2025 pourrait entraîner des changements de ce côté-ci de la frontière également. Les incertitudes économiques sont peut-être en train de s’atténuer, mais elles sont susceptibles de persister sous une forme ou sous une autre. L’ensemble de ces facteurs engendre de sérieux obstacles, mais aussi des occasions d’affaires, pour les entreprises de divers secteurs. Il sera important de s’adapter rapidement et efficacement à l’évolution de la situation afin de limiter les risques et de tirer parti de ces occasions.

Nous espérons que vous trouverez la lecture de nos nouvelles Perspectives juridiques Osler intéressante. Comme toujours, nous serons heureux de discuter avec vous des changements en question et de leurs incidences sur votre entreprise.